La Corte Suprema precisó el alcance del aborto no punible y dijo que estos casos no deben ser judicializados

La Corte Suprema precisó el alcance del aborto no punible y dijo que estos casos no deben ser judicializados

Fallo completo, Fuente CIJ

F. 259. XLVI.

F., A. L. s/ medida autosatisfactiva.

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Buenos Aires, 13 de marzo de 2012

Vistos los autos: “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva”,

Considerando:

1º) Que A.F., en representación de A.G., su hija de

15 años de edad, el 14 de enero de 2010, solicitó a la justicia

penal de la Provincia del Chubut —ante cuyos estrados se instruía

una causa contra O.C., esposo de aquélla, por la violación de

A. G.— que se dispusiera la interrupción del embarazo de la niña

adolescente mencionada, con base en lo previsto en el artículo

86, incisos 1º y 2º, del Código Penal. En esa oportunidad, señaló

que el 3 de diciembre de 2009 había denunciado la violación

ante el Ministerio Fiscal de la Provincia del Chubut y que, el

23 del mismo mes y año, un certificado médico dio cuenta de que

A.G. cursaba la octava semana de gestación (fs. 17/18 y constancias

obrantes a fs. 1/1 vta. y 11).

El juez penal sostuvo que carecía de facultades para

adoptar medidas como la solicitada durante la etapa de la investigación,

por lo que ordenó el pase de las actuaciones a la fiscalía.

Esta última declaró que ese fuero no era competente para

resolver el pedido (fs. 85 de la causa penal). La madre de A.G.

inició entonces la medida autosatisfactiva que originó la presente

causa (fs. 17/18) y, con fecha 22 de enero de 2010, reeditó

ante la justicia de familia sus solicitudes anteriores,

vinculadas con la interrupción del embarazo de su hija. Tales

peticiones fueron rechazadas tanto en la primera instancia (fs.

153/169) como en la cámara (fs. 350/379 vta.), no obstante los

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informes que se habían ordenado y que, en lo principal, reflejaban

que A.G., “presentaba síntomas depresivos… (e) ideas suicidas

persistentes” y que “el embarazo e[ra] vivido como un evento

extraño, invasivo… [E]n su mundo interno e[ra] imposible, incompatible

e intolerable calificar como hijo a quien sería hijo del

padre de sus hermanos, hijo del marido de la madre…” por lo que

se estimó que “la continuidad de este embarazo contra la voluntad

de [la niña] implica[ba] grave riesgo para su integridad

psicofísica, incluido riesgo de vida” (conf. E.T.I., Equipo

Técnico Interdisciplinario, fs. 27 vta).

2º) Que el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia

del Chubut, con fecha 8 de marzo de 2010, revocó la decisión

de la instancia anterior admitiendo la solicitud de la señora

A.F. En la sentencia, dictada por distintos fundamentos de

sus miembros, hubo acuerdo en que: a) el caso encuadraba en el

supuesto de “aborto no punible” previsto en el inciso 2º, primera

parte del artículo 86 del Código Penal; b) que esta hipótesis

de interrupción del embarazo era compatible con el plexo constitucional

y convencional y c) que, pese a la innecesaridad de la

autorización judicial de esta práctica, se la otorgaba a fin de

concluir la controversia planteada en el caso. La intervención

médica abortiva así habilitada se produjo finalmente el 11 de

marzo de 2010 en el Centro Materno Infantil del Hospital Zonal

de Trelew (fs. 648).

3º) Que aquella decisión fue recurrida por medio de

un recurso extraordinario interpuesto, en representación del

nasciturus, por el Asesor General Subrogante de la Provincia del

Chubut en su carácter de Tutor Ad-Litem y Asesor de Familia e

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Incapaces, que fue concedido a fs. 673/676, no obstante haberse

llevado a cabo ya la mencionada práctica médica, con fundamento

en la gravedad institucional que presentaba el caso. En su presentación,

el recurrente se agravió por entender que, con la interpretación

que del artículo 86, inciso 2º, del Código Penal

efectuó el a quo, al no haberse restringido la procedencia de

esta autorización al caso de la víctima violada idiota o demente,

se desconoció el plexo constitucional-convencional según el

cual el Estado Argentino protege la vida a partir de la concepción

(Constitución Nacional, artículo 75, inciso 23: “Corresponde

al Congreso: … Dictar un régimen de seguridad social especial

e integral en protección del niño en situación de desamparo,

desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza

elemental…”; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre, artículo 1º: “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a

la libertad y a la seguridad de su persona”; Convención Americana

sobre Derechos Humanos, artículo 3º: “Toda persona tiene derecho

al reconocimiento de su personalidad jurídica”, y artículo

4º: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este

derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del

momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”;

Declaración Universal de los Derechos Humanos,

artículo 3º: “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad

y a la seguridad de su persona”, y artículo 6º: “Todo ser

humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su

personalidad jurídica”; Pacto Internacional de Derechos Civiles

y Políticos, artículo 6º: “El derecho a la vida es inherente a

la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie

podrá ser privado de la vida arbitrariamente”; Convención

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sobre los Derechos del Niño, Preámbulo: “El niño… necesita protección

y cuidado especiales, incluso la debida protección legal,

tanto antes como después del nacimiento”, artículo 1º: “Para

los efectos de la presente Convención, se entiende por niño

todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en

virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la

mayoría de edad”, y artículo 6º: “Los Estados Partes reconocen

que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida”).

4º) Que, radicada la causa ante esta instancia, se le

confirió traslado a la señora Defensora General de la Nación,

quien asumió la representación de la niña A.G. y expresó que correspondía

confirmar la sentencia apelada (fs. 980/1010) al

tiempo que entendía que todos los casos de embarazo forzado

—víctimas de violaciones— debían ser considerados como abortos

no punibles, más precisamente, como casos particulares de la

hipótesis general de peligro para la salud de la gestante

(artículo 86, inciso 1º, del Código Penal). Asimismo, se le confirió

traslado a la Defensora Pública de Menores e Incapaces,

quien asumió la representación del nasciturus y se expidió requiriendo

que se revocara la sentencia recurrida (fs. 683/694).

En ambas presentaciones se peticionó que este Tribunal declarara

la admisibilidad del recurso bajo examen, como así lo hicieron

los diversos amicus curiae que se presentaron solicitando la

confirmación o la revocación de la sentencia. Oportunamente, se

dispuso remitir la causa al señor Procurador Fiscal, quien sostuvo

que la cuestión debía declararse abstracta (fs. 1021/1022).

5º) Que así las cosas, esta Corte considera que para

el ejercicio de su jurisdicción no resultan obstáculo la cirF.

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cunstancia de que los agravios aludidos carezcan de actualidad

por haberse llevado a cabo la práctica abortiva a la menor A.G.

en el Centro Materno Infantil de Trelew.

En efecto, como lo ha subrayado el Tribunal en distintos

precedentes, dada la rapidez con que se produce el desenlace

de situaciones como la de autos, es harto difícil que, en

la práctica, lleguen a estudio del Tribunal las importantes

cuestiones constitucionales que éstas conllevan sin haberse

vuelto abstractas. De ahí que, para remediar esta situación

frustratoria del rol que debe poseer todo Tribunal al que se le

ha encomendado la función de garante supremo de los derechos

humanos, corresponde establecer que resultan justiciables aquellos

casos susceptibles de repetición, pero que escaparían a su

revisión por circunstancias análogas a las antes mencionadas

(confr. Fallos: 310:819, considerandos 6º y 7º del voto de la

mayoría y de la disidencia, y sus citas; 324:5, 4061). Pues, como

se pusiera de resalto en el ya conocido precedente de la Suprema

Corte de los Estados Unidos “Roe v. Wade” (410 U.S. 113-

1973), las cuestiones relacionadas con el embarazo –o su eventual

interrupción- jamás llegan al máximo tribunal en término

para dictar útilmente sentencia, debido a que su tránsito por

las instancias anteriores insume más tiempo que el que lleva el

decurso natural de ese proceso. En consecuencia, se torna necesario

decidir las cuestiones propuestas aun sin utilidad para el

caso en que recaiga el pronunciamiento, con la finalidad de que

el criterio del Tribunal sea expresado y conocido para la solución

de casos análogos que puedan presentarse en el futuro.

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6º) Que los agravios del apelante suscitan una cuestión

federal apta para su examen en esta instancia recursiva,

toda vez que se plantea que el tribunal superior de la causa

comprometió preceptos reconocidos por la Constitución Nacional y

por tratados internacionales de igual jerarquía al interpretar

el artículo 86, inciso 2º, del Código Penal (artículo 14, inciso

3º, ley 48). Asimismo, el tratamiento del tema resulta pertinente

por esta vía puesto que la omisión de su consideración puede

comprometer la responsabilidad del Estado Argentino frente al

orden jurídico supranacional, tanto más si se tiene en cuenta

que varios organismos internacionales se han pronunciado censurando,

en casos análogos, la interpretación restrictiva del acceso

al aborto no punible por parte de otras instancias judiciales

(cfr. Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos y

Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño, Argentina,

CCPR/C/ARG/CO/4 del 22/03/2010 y CRC/C/ARG/CO/3-4, del

21/06/2010, respectivamente).

7º) Que dada, por una parte, la esencia de los agravios

traídos a discusión, la cual radica en última instancia en

la interpretación de normativa constitucional y convencional y

visto el carácter federal que reviste el planteo, esta Corte

considera oportuno y necesario responder a aquéllos desde una

construcción argumental que permita armonizar la totalidad del

plexo normativo invocado como vulnerado, a la luz de los pronunciamientos

de distintos organismos internacionales, cuya jurisdicción

el Estado Argentino ha aceptado a través de la suscripción

de los tratados, pactos y convenciones que desde 1994 integran

el ordenamiento jurídico constitucional como ley suprema de

la Nación (artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional),

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y cuyos dictámenes generan, ante un incumplimiento expreso, responsabilidades

de índole internacional. En este orden de ideas,

este Tribunal se ve obligado a tener que establecer la inteligencia

de las previsiones cuyo desconocimiento denuncia el recurrente,

así como también determinar la aplicación de otras normas

y principios de igual jerarquía en clave de necesarias pautas

interpretativas, dejando a salvo que, no por ello, esta Corte

se encuentra limitada en su decisión por los argumentos de

las partes o del a quo, sino que tan sólo, le incumbe realizar

una declaración sobre el punto disputado (Fallos: 331:735 y sus

citas).

8º) Que al efectuar esa tarea de armonización que involucra

normativa del más alto rango con otra de derecho común

—artículo 86, inciso 2º, del Código Penal—, a través de un análisis

global del plexo normativo fundamental involucrado y por

aplicación de los principios hermenéuticos de interpretación

sentados por esta Corte desde antiguo, se entiende que corresponde

realizar una interpretación amplia de dicho precepto legal.

Desde tal perspectiva y a la luz del principio de reserva

constitucional (artículo 19 in fine de la Constitución Nacional),

ha de concluirse en que la realización del aborto no punible

allí previsto no está supeditada a la cumplimentación de

ningún trámite judicial.

9º) Que a partir de lo señalado en los considerandos

precedentes corresponde, en primer término, señalar que del

artículo 75, inciso 23, de la Constitución Nacional resulta im-

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posible extraer base alguna para sustentar la tesis que postula

el recurrente.

En primer lugar, porque es necesario advertir que este

apartado se inserta en una cláusula en cuyo articulado la

Constitución le atribuye al Poder Legislativo tanto la facultad

de promover, mediante acciones positivas, el ejercicio y goce de

los derechos fundamentales, particularmente respecto de los sectores

tradicionalmente postergados (Fallos: 329:3089, considerando

17) como la de dictar un régimen de seguridad social que

proteja a la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.

De este modo, la referencia específica al marco normativo de

protección social al niño, desde el embarazo, integra un supuesto

concreto del mandato constituyente para que se establezcan,

en general, políticas públicas promotoras de los derechos humanos.

Por ello, en atención tanto al objetivo que anima esta previsión

como a los propios términos de su enunciado, de los que

surge que la competencia atribuida a este poder en la materia lo

fue a los efectos de dictar un marco normativo específico de seguridad

social y no uno punitivo, resulta claro que, de esta

norma, nada se puede derivar para definir, en el sentido que se

propugna, la cuestión relativa a los abortos no punibles en general,

y al practicado respecto del que es consecuencia de una

violación, en particular.

Lo dicho cobra aun mayor fuerza si se tiene en cuenta

que, si bien en la Convención Constituyente de 1994, en su última

sesión, se generó un amplio debate sobre el derecho a la vida,

lo cierto es que en ninguna oportunidad quedó plasmada una

voluntad que pretendiera ni definir la cuestión relativa al

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aborto ni limitar el alcance del artículo 86, inciso 2º, del

Código Penal al supuesto de la víctima violada idiota o demente

(ver al respecto, Convención Nacional Constituyente 1994, 34ª

Reunión, 3ª Sesión Ordinaria [continuación], 19 de agosto de

1994, 2.- Armonización de los artículos 67 y 86 de la Constitución

Nacional, Tomo VI, Centro de Estudios Jurídicos y Sociales,

Ministerio de Justicia de la Nación, República Argentina, págs.

6145/6198).

Por lo tanto, no puede afirmarse válidamente que haya

sido voluntad del constituyente limitar de modo alguno el alcance

del supuesto de aborto no punible previsto en la mencionada

norma al caso de la víctima de violación que fuera incapaz mental.

10) Que de las previsiones establecidas en el artículo

1º de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre como del artículo 4º de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos, no se deriva algún mandato por el que corresponda

interpretar, de modo restrictivo, el alcance del artículo 86

inciso 2º, del Código Penal. Ello por cuanto las normas pertinentes

de estos instrumentos fueron expresamente delimitadas en

su formulación para que de ellas no se derivara la invalidez de

un supuesto de aborto como el de autos (ver al respecto, Comisión

Interamericana de Derechos Humanos, Informe 23/81, “Baby

Boy”, y la discusión en torno a la redacción de los mencionados

artículos).

Por su parte, de la previsión contemplada en el artículo

3º de la Convención Americana, en cuanto estipula el dere-

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cho de toda persona al reconocimiento de su personalidad jurídica,

tampoco se puede derivar base alguna para sustentar la tesis

postulada por la parte. Esto en tanto la interpretación del alcance

que corresponda darle a dicho precepto, con relación a las

obligaciones del Estado en lo que hace a la protección normativa

del nasciturus como sujeto de derecho, no puede ser realizada en

forma aislada del artículo 4º y darle un alcance de tal amplitud

que implique desconocer que, conforme se explicara precedentemente,

la Convención no quiso establecer una protección absoluta

del derecho a la vida de éste.

11) Que tampoco el agravio incoado por el recurrente

puede encontrar sustento en las disposiciones de los artículos

3º y 6º de la Declaración Universal de Derechos Humanos que consagran,

respectivamente, el derecho a la vida y el derecho al

reconocimiento de la personalidad jurídica.

Esto en atención a que, a fin de asegurar una coherencia

en la interpretación de ese instrumento, dichas previsiones

deben ser analizadas en conjunto con lo dispuesto en el

artículo 1º (“Todos los seres humanos nacen libres e iguales en

dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia,

deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”). Así,

atento los claros términos en que está formulado este enunciado,

resulta imposible concluir en la aplicabilidad de las normas invocadas

para fundar la tesis restrictiva del supuesto de aborto

no punible previsto en el artículo 86, inciso 2º, del Código Penal.

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12) Que la tesis del recurrente tampoco encuentra cabida

en el deber que emana del artículo 6º del Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Políticos.

Para ello, resulta necesario tener en consideración

que el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha manifestado

su posición general relativa a que debe permitirse el aborto

para el caso de embarazos que son la consecuencia de una violación.

A su vez, al examinar la situación particular de nuestro

país, ha expresado su preocupación por la interpretación restrictiva

del artículo 86 del Código Penal (cfr. Observaciones

Finales del Comité de Derechos Humanos: Perú, 15/11/2000,

CCPR/CO/70/PER; Observaciones Finales del Comité de Derechos

Humanos: Irlanda, 24/07/2000, A/55/40; Observaciones finales del

Comité de Derechos Humanos: Gambia, 12/08/2004, CCPR/CO/75/GMB;

Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos: Argentina,

CCPR/C/ARG/CO/4 del 22/03/2010, antes citadas).

Por lo tanto, resulta claro que, no es posible derivar

de este tratado un mandato para interpretar restrictivamente

la norma, sino que, inversamente, en atención a lo expuesto, se

arriba a la conclusión contraria.

13) Que con relación a las disposiciones pertinentes

de la Convención sobre los Derechos del Niño, tampoco es posible

sostener que la interpretación del artículo 86, inciso 2º, del

Código Penal adoptada por el a quo colisione con éstas.

En efecto, de los antecedentes que precedieron a la

sanción de esta Convención, se observa que, al redactarse su

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Preámbulo, expresamente se rechazó que éste fijara un alcance

determinado de cualquiera de sus disposiciones (ver al respecto,

Consejo Económico y Social, Cuestión de una Convención sobre los

Derechos del Niño, Informe del Grupo de Trabajo acerca de un

proyecto de Convención sobre los Derechos del Niño;

E/CN4/1989/48, 2 de marzo de 1989).

Asimismo, de la lectura de aquellos antecedentes, se

puede concluir que, ante una variedad de alternativas propuestas,

se decidió expresamente por la formulación actual del

artículo 1º, de la que tampoco se puede derivar la tesis que

sostiene la parte. Esto queda corroborado por la circunstancia

que el Comité de los Derechos del Niño ha señalado que los Estados

Partes —que no admiten el aborto para el caso de embarazos

que son la consecuencia de una violación— deben reformar sus

normas legales incorporando tal supuesto y, respecto de nuestro

país que sí lo prevé, ha manifestado su preocupación por la interpretación

restrictiva del artículo 86 del Código Penal (cfr.

Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño: Palau.

21/02/2001. CRC/C/15/Add.149; Observaciones Finales del Comité

de los Derechos del Niño: Chad. 24/08/1999. CRC/C/15/

Add.107; Observaciones Finales del Comité de los Derechos del

Niño: Argentina. 21/06/2010. CRC/C/ARG/CO/3-4, antes citadas).

Por otra parte, el artículo 2º de la ley 23.849, en

cuanto estipula que el artículo 1º de la Convención “debe interpretarse

en el sentido que se entiende por niño todo ser humano

desde el momento de la concepción”, no constituye una reserva

que, en los términos del artículo 2º de la Convención de Viena

sobre el Derecho de los Tratados, altere el alcance con que la

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Convención sobre los Derechos del Niño rige en los términos del

artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional. Esto porque,

como surge del texto mismo de la ley, mientras que el Estado

Argentino efectuó una reserva con relación a la aplicación

del artículo 21 de la Convención, respecto del artículo 1º se

limitó a plasmar una declaración interpretativa (ver al respecto,

Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1999, Volumen

II, A/CN.4/SER.A/1999/Add.1, Parte 2, Directrices aprobadas

por la Comisión en su período de sesiones Nº 51 —1.2; 1.3—).

14) Que sentado que de las normas constitucionales y

convencionales invocadas por el recurrente no se deriva mandato

alguno que imponga interpretar en forma restrictiva el artículo

86, inciso 2º, del Código Penal, en cuanto regula los supuestos

de abortos no punibles practicados respecto de los embarazos que

son consecuencia de una violación, se considera necesario remarcar

que existen otras cláusulas de igual jerarquía así como

principios básicos de hermenéutica establecidos en la jurisprudencia

de este Tribunal que obligan a interpretar dicha norma

con el alcance amplio que de ésta efectuara el a quo.

15) Que en este orden de ideas, es necesario puntualizar

que los principios de igualdad y de prohibición de toda

discriminación, que son ejes fundamentales del orden jurídico

constitucional argentino e internacional y que en este caso poseen,

además, una aplicación específica respecto de toda mujer

víctima de violencia sexual, conducen a adoptar la interpretación

amplia de esta norma (Constitución Nacional, artículo 16;

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,

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artículo 2º; Declaración Universal de Derechos Humanos, artículos

2º y 7º; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,

artículos 2.1 y 26; Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, artículos 2° y 3°, y Convención

Americana sobre Derechos Humanos, artículos 1.1 y 24; además de

los tratados destinados a la materia en campos específicos: Convención

sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación

Racial; Convención sobre la Eliminación de todas las Formas

de Discriminación contra la Mujer, especialmente artículos 2º,

3º y 5º a 16, y Convención sobre los Derechos del Niño, artículo

2°; Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar

la Violencia contra la Mujer, artículos 4.f y 6.a).

En efecto, reducir por vía de interpretación la autorización

de la interrupción de los embarazos sólo a los supuestos

que sean consecuencia de una violación cometida contra una

incapaz mental implicaría establecer una distinción irrazonable

de trato respecto de toda otra víctima de análogo delito que se

encuentre en igual situación y que, por no responder a ningún

criterio válido de diferenciación, no puede ser admitida (Fallos:

332:433 y sus citas).

Máxime cuando, en la definición del alcance de la

norma, está involucrado el adecuado cumplimiento del deber estatal

de protección de toda víctima de esta clase de hechos en

cuanto obliga a brindarle atención médica integral, tanto de

emergencia como de forma continuada (ver al respecto, Corte Interamericana

de Derechos Humanos, “Fernández Ortega vs. México”,

sentencia del 30 de agosto de 2010, apartados 124 y 194).

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En esta comprensión corresponde recordar lo dicho

oportunamente por esta Corte (Fallos: 331:211, considerando 6°)

al afirmar que “la debilidad jurídica estructural que sufren las

personas con padecimientos mentales —de por sí vulnerable a los

abusos—, crea verdaderos ‘grupos de riesgo’ en cuanto al pleno y

libre goce de los derechos fundamentales”, lo que genera la necesidad

de establecer una protección normativa eficaz. Sin embargo,

ello no puede llevar a aceptar una interpretación restringida

de la norma en trato ya que esta delimitación de su alcance,

no respondería al válido objetivo de proteger los derechos

de las víctimas de violencia sexual, cuya vulnerabilidad se

agrava por la circunstancia de poseer una discapacidad mental,

sino a un prejuicio que las denigra en cuanto sujetos plenos de

derechos.

16) Que por lo demás, de la dignidad de las personas,

reconocida en varias normas convencionales (artículo 11 de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 1º, Declaración

Universal de los Derechos Humanos; y Preámbulos del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la Declaración

Americana de los Derechos y Deberes del Hombre), se desprende

el principio que las consagra como un fin en sí mismas y

proscribe que sean tratadas utilitariamente. Este principio de

inviolabilidad de las personas impone rechazar la exégesis restrictiva

de la norma según la cual ésta sólo contempla, como un

supuesto de aborto no punible, al practicado respecto de un embarazo

que es la consecuencia de una violación a una incapaz

mental. En efecto, la pretensión de exigir, a toda otra víctima

de un delito sexual, llevar a término un embarazo, que es la

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consecuencia de un ataque contra sus derechos más fundamentales,

resulta, a todas luces, desproporcionada y contraria al postulado,

derivado del mencionado principio, que impide exigirle a las

personas que realicen, en beneficio de otras o de un bien colectivo,

sacrificios de envergadura imposible de conmensurar (cfr.

Nino, Carlos Santiago, Ética y Derechos Humanos, Editorial

Paidós, Buenos Aires, 1984, págs. 109 y ss.; La legítima defensa,

Fundamentación y régimen jurídico, Editorial Astrea, Buenos

Aires, 1982, págs. 59, 63 y ss.).

17) Que a su vez, los principios de estricta legalidad

y pro homine obligan a adoptar la interpretación amplia de

este supuesto normativo que establece la no punibilidad del

aborto practicado respecto de un embarazo que sea la consecuencia

de una violación. Ello así, por cuanto la decisión relativa

al alcance de este precepto se encuentra limitada de antemano

por estos principios que obligan, respectivamente, a “priorizar

una exégesis [que esté]… en consonancia con el principio político

criminal que caracteriza al derecho penal como la última ratio

del ordenamiento jurídico y… [a] privilegiar la interpretación

legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder

estatal” (Fallos: 331:858, considerando 6° y 329:2265). Por

ello, debe adoptarse la interpretación según la cual no resulta

punible la interrupción del embarazo proveniente de toda clase

de violación porque una exégesis en sentido contrario -que reduzca

la no punibilidad de esta práctica al caso de una incapaz

mental- amplía sustancialmente el alcance del castigo penal y

niega, a toda otra víctima de una violación que se encuentre en

esa situación, el derecho a acceder a esta práctica.

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18) Que no obstante mediar en el particular todas las

razones de la máxima jerarquía normativa expuestas en los considerandos

precedentes, por las que debe entenderse que el supuesto

de aborto no punible contemplado en el artículo 86, inciso

2º, del Código Penal comprende a aquel que se practique respecto

de todo embarazo que sea consecuencia de una violación, con independencia

de la capacidad mental de su víctima, esta Corte Suprema

considera oportuno y necesario ampliar los términos de este

pronunciamiento. Ello es así ya que media, en la materia, un

importante grado de desinformación que ha llevado a los profesionales

de la salud a condicionar la realización de esta

práctica al dictado de una autorización judicial y es este proceder

el que ha obstaculizado la implementación de los casos de

abortos no punibles legislados en nuestro país desde la década

de 1920.

En esta inteligencia, este Tribunal quiere dejar expresamente

aclarado que su intervención lo es a los efectos de

esclarecer la confusión reinante en lo que respecta a los abortos

no punibles y a fin de evitar frustraciones de derecho por

parte de quienes peticionen acceder a ellos, de modo tal que se

configuren supuestos de responsabilidad internacional.

Para ello resulta conveniente transcribir el artículo

86 del Código Penal en cuanto establece que “el aborto practicado

por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta,

no es punible: 1º) Si se ha hecho con el fin de evitar un

peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no

puede ser evitado por otros medios; 2º) Si el embarazo proviene

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de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una

mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su

representante legal deberá ser requerido para el aborto”.

Así, de una aplicación, al particular, de las pautas

interpretativas fijadas por esta Corte en cuanto a que “la primera

fuente de exégesis de la ley es su letra” (Fallos:

304:1820; 314:1849) y que “no se le debe dar un sentido que ponga

en pugna sus disposiciones, sino el que las concilie y conduzca

a una integral armonización de sus preceptos” (Fallos:

313:1149), se impone concluir que, aun mediando la más mínima y

sistemática exégesis practicada sobre dicho precepto, no es punible

toda interrupción de un embarazo que sea consecuencia de

una violación con independencia de la capacidad mental de su

víctima.

A esta conclusión se llega a partir de un doble orden

de razones. En primer lugar, porque de la mera lectura del

artículo 86, inciso 2º, del Código Penal se evidencia que el legislador,

al utilizar una conjunción disyuntiva al referirse a

“…(s)i el embarazo proviene de una violación o de un atentado al

pudor cometido sobre una mujer idiota o demente” (énfasis agregado),

previó dos supuestos diferentes para el caso de embarazos

provenientes de un delito de esta naturaleza.

Por su parte, un examen conjunto y sistemático de los

diferentes apartados previstos en esta norma también conduce a

adoptar su interpretación amplia. En efecto, este precepto comienza

su redacción estableciendo, como premisa general, que por

su técnica de redacción constituye un requisito común para los

F. 259. XLVI.

F., A. L. s/ medida autosatisfactiva.

-19-

dos supuestos que detalla seguidamente, que no serán punibles

los abortos allí previstos que fueran practicados por un médico

diplomado con el consentimiento de la mujer encinta. Es precisamente

porque este extremo no es aplicable respecto de la mujer

incapaz, que, como excepción a dicho requisito general, en la

última parte del segundo supuesto previsto, se tuvo que establecer

en forma expresa que “en este caso” —referencia que sólo

puede aludir al caso del atentado al pudor y que obliga a distinguirlo,

desde la sola semántica, del de violación— “el consentimiento

de su representante legal deberá ser requerido para

el aborto”. Por ello, debe descartarse la tesis restrictiva en

tanto otorga una indebida preeminencia a una de las partes de la

norma dejando inoperante sus demás previsiones.

Pero además, a esta conclusión también se arriba analizando

esta norma de modo conjunto con las disposiciones relativas

a los hechos ilícitos que pueden causar embarazos no consentidos

por las niñas, adolescentes o mujeres que son sus

víctimas.

En efecto, el mencionado artículo 86, inciso 2º, del

Código Penal, en concordancia con el sistema de los abusos

sexuales (regulados a partir del artículo 119 del mismo cuerpo

legal), diferencia dos grupos de causas de embarazos: la violación

propiamente dicha y el atentado al pudor sobre una mujer

“idiota o demente”. Como la ley está haciendo referencia a causas

de embarazos, el “atentado al pudor” no puede ser sino un

acceso carnal o alguna otra situación atentatoria contra la

sexualidad de la víctima que produzca un embarazo. Puesto que

-20-

todo acceso carnal sobre una mujer con deficiencias mentales es

considerado ya una forma de violación (la impropia), no es posible

sostener que cuando al principio dice "violación" también se

refiera al mismo tipo de víctima. Es evidente que por exclusión,

“violación” se refiere al acceso carnal violento o coactivo sobre

mujeres no “idiotas ni dementes”. Lo mismo ocurre con las

menores de trece años, cuya mención no es necesaria porque la

ley descarta la validez de su consentimiento, y declara que

cualquier acceso carnal con ellas es ya una violación (impropia).

Por ello, este análisis sistemático del artículo 86,

inciso 2º, del Código Penal en conjunto con las disposiciones

que tipifican los supuestos de violencia sexual que, de provocar

un embarazo, dan lugar a su aplicación, corrobora que cualquier

víctima de éstos que se encuentre en tal circunstancia puede

realizarse un aborto no punible y que, en el caso de las deficientes

mentales e incapaces, que no pueden consentir el acto,

se requiere de sus representantes legales. Esto se confirma teniendo

en cuenta, además, que, al formularse esta norma refiriéndose

a la violación y al atentado al pudor, se tradujo

–inadecuadamente, atento que esta última figura por definición

no implica acceso carnal- la correlativa previsión del Anteproyecto

del código suizo de 1916, que constituye su fuente y que

estipulaba como aborto no punible al practicado respecto de un

embarazo que provenía de dos supuestos diferentes: la violación

o el acceso carnal producido respecto de una incapaz mental que

era denominado “profanación”.

F. 259. XLVI.

F., A. L. s/ medida autosatisfactiva.

-21-

19) Que luego de haber sentado en los considerandos

precedentes que el artículo 86, inciso 2º, del Código Penal debe

interpretarse con un alcance amplio, corresponde detenerse en lo

acontecido en el presente caso con la joven A.G., quien debió

transitar un largo derrotero judicial para poder asegurar su derecho

a obtener la interrupción de un embarazo que fue consecuencia

de una violación.

La judicialización de esta cuestión, que por su

reiteración constituye una verdadera práctica institucional,

además de ser innecesaria e ilegal, es cuestionable porque obliga

a la víctima del delito a exponer públicamente su vida privada,

y es también contraproducente porque la demora que apareja

en su realización pone en riesgo tanto el derecho a la salud de

la solicitante como su derecho al acceso a la interrupción del

embarazo en condiciones seguras.

Llegado este punto, el Tribunal considera ineludible

destacar que, a pesar de que el Código Penal argentino regula

desde hace noventa años diferentes supuestos específicos de despenalización

del aborto, como el traído a discusión ante este

Tribunal (artículo 86, inciso 2º), se sigue manteniendo una

práctica contra legem, fomentada por los profesionales de la salud

y convalidada por distintos operadores de los poderes judiciales

nacionales como provinciales, que hace caso omiso de

aquellos preceptos, exigiendo allí donde la ley nada reclama,

requisitos tales como la solicitud de una autorización para

practicar la interrupción del embarazo producto de una violación

lo que, como en el caso, termina adquiriendo características in-

22-

tolerables a la luz de garantías y principios constitucionales y

convencionales que son ley suprema de la Nación.

20) Que es debido a ello que este Tribunal se ve forzado

a tener que recordar, tanto a profesionales de la salud como

a los distintos operadores de los diferentes poderes judiciales

nacionales o provinciales, que por imperio del artículo 19

in fine de la Constitución Nacional, que consagra el principio

de reserva como complemento de la legalidad penal, ha quedado

expresamente dicho por voluntad del constituyente que “ningún

habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la

ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

21) Que teniendo a la luz aquella manda constitucional

es que debe interpretarse la letra del artículo 86, inciso

2º, del Código Penal y por dicha razón, se debe concluir que

quien se encuentre en las condiciones allí descriptas, no puede

ni debe ser obligada a solicitar una autorización judicial para

interrumpir su embarazo, toda vez que la ley no lo manda, como

tampoco puede ni debe ser privada del derecho que le asiste a la

interrupción del mismo ya que ello, lejos de estar prohibido,

está permitido y no resulta punible.

22) Que, en atención a lo expresado en los considerandos

precedentes, este Tribunal se ve en la necesidad de advertir

por una parte, a los profesionales de la salud, la imposibilidad

de eludir sus responsabilidades profesionales una vez

enfrentados ante la situación fáctica contemplada en la norma

referida. Por la otra, recuerda a los diferentes operadores de

los distintos poderes judiciales del país que, según surge del

F. 259. XLVI.

F., A. L. s/ medida autosatisfactiva.

-23-

texto del artículo 86 del Código Penal, lo que previó el legislador

es que, si concurren las circunstancias que permiten la

interrupción del embarazo, es la embarazada que solicita la

práctica, junto con el profesional de la salud, quien debe decidir

llevarla a cabo y no un magistrado a pedido del médico.

23) Que hacer lo contrario, significaría que un poder

del Estado, como lo es el judicial, cuya primordial función es

velar por la plena vigencia de las garantías constitucionales y

convencionales, intervenga interponiendo un vallado extra y entorpeciendo

una concreta situación de emergencia sanitaria, pues

cualquier magistrado llamado a comprobar la concurrencia de una

causal de no punibilidad supeditaría el ejercicio de un derecho

expresamente reconocido por el legislador en el artículo 86, inciso

2º, del Código Penal, a un trámite burocrático, innecesario

y carente de sentido.

24) Que asimismo, respetar lo preceptuado por el

artículo 19 in fine de la Constitución Nacional significa, en

línea con lo referido en el considerando precedente, que el

aborto no punible es aquel practicado por “un médico con el consentimiento

de la mujer encinta” (artículo 86 del Código Penal)

circunstancia ésta que debe aventar todo tipo de intento de exigir

más de un profesional de la salud para que intervenga en la

situación concreta pues, una exigencia tal, constituiría un impedimento

de acceso incompatible con los derechos en juego en

este permiso que el legislador ha querido otorgar.

Por otra parte, las prácticas de solicitud de consultas

y la obtención de dictámenes conspiran indebidamente contra

-24-

los derechos de quien ha sido víctima de una violación, lo que

se traduce en procesos burocráticos dilatorios de la interrupción

legal del embarazo que llevan ínsita la potencialidad de

una prohibición implícita –y por tanto contra legem– del aborto

autorizado por el legislador penal. Asimismo, se debe señalar

que esta práctica irregular no sólo contraviene las obligaciones

que la mencionada Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar

y Erradicar la Violencia contra la Mujer, en su artículo

7º, pone en cabeza del Estado respecto de toda víctima de violencia,

sino que, además, puede ser considerada, en sí misma, un

acto de violencia institucional en los términos de los artículos

3º y 6º de la ley 26.485 que establece el Régimen de Protección

Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra

las Mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones

interpersonales.

Por ello, los términos del presente fallo respecto de

los alcances que corresponde asignar al artículo 86, inciso 2º,

del Código Penal, así como la autoridad suprema del pronunciamiento,

que se deriva del carácter de intérprete último de la

Constitución Nacional y de las leyes, que posee el Tribunal (Fallos:

324:3025; 332:616), resultan suficientes para despejar

cualquier duda que pudieran albergar esos profesionales de la

salud respecto de la no punibilidad de los abortos que se practiquen

sobre quienes invocan ser víctimas de violación.

En consecuencia, y descartada la posibilidad de una

persecución penal para quienes realicen las prácticas médicas en

supuestos como los examinados en autos, la insistencia en conductas

como la señalada no puede sino ser considerada como una

F. 259. XLVI.

F., A. L. s/ medida autosatisfactiva.

-25-

barrera al acceso a los servicios de salud, debiendo responder

sus autores por las consecuencias penales y de otra índole que

pudiera traer aparejado su obrar.

25) Que cuando el legislador ha despenalizado y en

esa medida autorizado la práctica de un aborto, es el Estado,

como garante de la administración de la salud pública, el que

tiene la obligación, siempre que concurran las circunstancias

que habilitan un aborto no punible, de poner a disposición, de

quien solicita la práctica, las condiciones médicas e higiénicas

necesarias para llevarlo a cabo de manera rápida, accesible y

segura. Rápida, por cuanto debe tenerse en cuenta que en este

tipo de intervenciones médicas cualquier demora puede epilogar

en serios riesgos para la vida o la salud de la embarazada. Accesible

y segura pues, aun cuando legal en tanto despenalizado,

no deben existir obstáculos médico–burocráticos o judiciales para

acceder a la mencionada prestación que pongan en riesgo la

salud o la propia vida de quien la reclama (ver al respecto, Sesión

Especial de la Asamblea General de las Naciones Unidas,

desarrollada en junio de 1999).

26) Que a partir de lo expresado en los considerandos

precedentes, este Tribunal entiende oportuno recordar que distintos

órganos de aplicación de los tratados de derechos humanos

se han pronunciado censurando al Estado Argentino por no garantizar

el acceso oportuno a la práctica de los abortos no punibles

como una cuestión de salud pública y sin injerencia del Poder

Judicial (Comité de Derechos Humanos, CCPR/C/101/D/1608/

-26-

2007, del 29/03/11; Observaciones Finales del Comité de Derechos

del Niño; Argentina. 21/06/2010. CRC/C/ARG/CO/3-4).

27) Que finalmente, el respeto a lo establecido en el

artículo 19 in fine de la Constitución Nacional se traduce en

que el artículo 86, inciso 2º, del Código Penal no exige ni la

denuncia ni la prueba de la violación como tampoco su determinación

judicial para que una niña, adolescente o mujer pueda acceder

a la interrupción de un embarazo producto de una violación.

Esta situación de ausencia de reglas específicas para

acceder al aborto permitido en caso de violación supone tan sólo

como necesario que la víctima de este hecho ilícito, o su representante,

manifiesten ante el profesional tratante, declaración

jurada mediante, que aquel ilícito es la causa del embarazo, toda

vez que cualquier imposición de otro tipo de trámite no resultará

procedente pues significará incorporar requisitos adicionales

a los estrictamente previstos por el legislador penal.

En efecto, tal como lo ha señalado la Organización

Mundial de la Salud, la exigencia de que las víctimas de violación,

para calificar para el aborto, tengan que elevar cargos

contra su agresor, obtener informaciones policiales, requerir

autorización de un tribunal o satisfacer cualquier otro requisito

que no sea médicamente necesario, puede transformarse en una

barrera que desaliente a quienes tienen expectativas legítimas

de buscar servicios sin riesgos y en forma temprana. Estos requisitos,

diseñados para identificar casos fabricados, retrasan

el cuidado necesario y aumenta la probabilidad de abortos no seguros

o, incluso, pueden llevar a la negativa de la práctica

F. 259. XLVI.

F., A. L. s/ medida autosatisfactiva.

-27-

porque el embarazo está muy avanzado (ver al respecto, “Aborto

sin riesgos. Guía Técnica y de Políticas para Sistemas de Salud”,

OMS, 2003).

28) Que si bien este Tribunal advierte la posibilidad

de configuración de “casos fabricados”, considera que el riesgo

derivado del irregular obrar de determinados individuos, —que a

estas alturas sólo aparece como hipotético y podría resultar,

eventualmente, un ilícito penal—, no puede ser nunca razón suficiente

para imponer a las víctimas de delitos sexuales obstáculos

que vulneren el goce efectivo de sus legítimos derechos o

que se constituyan en riesgos para su salud.

29) Que, en razón de ello, corresponde exhortar a las

autoridades nacionales y provinciales a implementar y hacer operativos,

mediante normas del más alto nivel, protocolos hospitalarios

para la concreta atención de los abortos no punibles a

los efectos de remover todas las barreras administrativas o

fácticas al acceso a los servicios médicos. En particular, deberán:

contemplar pautas que garanticen la información y la confidencialidad

a la solicitante; evitar procedimientos administrativos

o períodos de espera que retrasen innecesariamente la

atención y disminuyan la seguridad de las prácticas; eliminar

requisitos que no estén médicamente indicados; y articular mecanismos

que permitan resolver, sin dilaciones y sin consecuencia

para la salud de la solicitante, los eventuales desacuerdos que

pudieran existir, entre el profesional interviniente y la paciente,

respecto de la procedencia de la práctica médica requerida.

Por otra parte, deberá disponerse un adecuado sistema que

-28-

permita al personal sanitario ejercer su derecho de objeción de

conciencia sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras

que comprometan la atención de la requirente del servicio. A tales

efectos, deberá exigirse que la objeción sea manifestada en

el momento de la implementación del protocolo o al inicio de las

actividades en el establecimiento de salud correspondiente, de

forma tal que toda institución que atienda a las situaciones

aquí examinadas cuente con recursos humanos suficientes para garantizar,

en forma permanente, el ejercicio de los derechos que

la ley le confiere a las víctimas de violencia sexual.

30) Que por último, en virtud de la gravedad y trascendencia

social que reviste la temática abordada en el caso,

esta Corte no puede dejar de señalar la necesidad de que tanto

en el ámbito nacional como en los provinciales se extremen los

recaudos a los efectos de brindar a las víctimas de violencia

sexual, en forma inmediata y expeditiva, la asistencia adecuada

para resguardar su salud e integridad física, psíquica, sexual y

reproductiva. En ese contexto, deberá asegurarse, en un ambiente

cómodo y seguro que brinde privacidad, confianza y evite reiteraciones

innecesarias de la vivencia traumática, la prestación

de tratamientos médicos preventivos para reducir riesgos específicos

derivados de las violaciones; la obtención y conservación

de pruebas vinculadas con el delito; la asistencia psicológica

inmediata y prolongada de la víctima, así como el asesoramiento

legal del caso.

31) Que, por estas mismas razones, se considera indispensable

que los distintos niveles de gobierno de todas las

jurisdicciones implementen campañas de información pública, con

F. 259. XLVI.

F., A. L. s/ medida autosatisfactiva.

-29-

especial foco en los sectores vulnerables, que hagan conocer los

derechos que asisten a las víctimas de violación. Asimismo deberá

capacitarse a las autoridades sanitarias, policiales, educativas

y de cualquier otra índole para que, en caso de tomar

conocimiento de situaciones de abuso sexual brinden a las víctimas

la orientación e información necesaria que les permita acceder,

en forma oportuna y adecuada, a las prestaciones médicas

garantizadas por el marco normativo examinado en la presente

causa.

Por ello, y oído el señor Procurador Fiscal, corresponde:

1) Declarar procedente el recurso extraordinario y, por los

fundamentos aquí expuestos, confirmar la sentencia apelada.

2) Exhortar a las autoridades nacionales, provinciales y de

la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con competencia en la materia,

a implementar y hacer operativos, mediante normas del más

alto nivel, en los términos aquí sentados, protocolos hospitalarios

para la concreta atención de los abortos no punibles y para

la asistencia integral de toda víctima de violencia sexual.

3) Exhortar al Poder Judicial nacional y a los poderes judiciales

provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a

-//-

-30-

-//-abstenerse de judicializar el acceso a los abortos no punibles

previstos legalmente.

Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. RICARDO LUIS LORENZETTI

- ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT - ENRIQUE

SANTIAGO PETRACCHI (según su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA - E.

RAÚL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY (según su voto).

ES COPIA

VO-//-

F. 259. XLVI.

F., A. L. s/ medida autosatisfactiva.

-31-

-//-TO DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY

Considerando:

1º) En las presentes actuaciones, el 22 de enero de

2010, A.L.F., en representación de su hija A.G., de quince años

de edad, interpuso una “medida auto–satisfactiva” a fin de obtener

autorización judicial para que en el Hospital Zonal de la

ciudad de Comodoro Rivadavia, Provincia del Chubut, se interrumpa

el embarazo que la niña cursaba en la octava semana de gestación.

Fundó su pretensión en los incisos primero y segundo

del artículo 86 del Código Penal, y en tal sentido afirmó que un

mes antes había denunciado ante el Ministerio Público Fiscal de

esa jurisdicción la violación que había sufrido la menor por

parte de su esposo, O. N. (padrastro de la niña), en el mes de

noviembre de 2009, siendo el embarazo producto de ese hecho.

Explicó que ante la formación del sumario en la jurisdicción

criminal —en el que se constituyó como parte querellante—

se había presentado ante el juez de la causa requiriendo

la autorización para la interrupción del embarazo, pero dicho

magistrado sostuvo que carecía de “facultades para adoptar medidas

como la solicitada durante la etapa de investigación”, ordenando

el paso de las actuaciones al Ministerio Público Fiscal,

que se expidió por la incompetencia del fuero penal para resolver

el pedido (cfr. fs. 17/18 vta.).

2º) El día siguiente de la presentación que inicia

este expediente, el juzgado de familia dispuso una serie de me-

32-

didas procesales, ordenando, entre ellas, dar intervención al

“equipo técnico interdisciplinario” a fin de que entreviste a la

menor para determinar, entre otros puntos, “las consecuencias

y/o impacto psicológico en la menor de edad en caso de ser sometida

a la intervención solicitada (aborto terapéutico)”; y librar

oficio al Hospital Regional a fin de que “por intermedio

del Comité de Bioética evalúe la situación planteada de A[.]

G[.] y dictamine sobre lo peticionado” (cfr. fs. 19/20).

Posteriormente, como medida para mejor proveer, se

dispuso librar oficio al director del mencionado hospital para

que informe al juzgado “si de acuerdo a los Protocolos, el aborto

a una menor de edad (15 años), víctima de una violación (art.

86 del Cód. Penal) puede practicarse en condiciones lícitas y en

tal caso realicen las evaluaciones interdisciplinarias a través

de los Comités Interdisciplinarios, que se prevén para estos casos”

(cfr. fs. 28).

Esta última medida debió ser reiterada en dos oportunidades

por la jueza actuante; la primera porque el director del

nosocomio respondió que “previo al análisis ético-médico de un

período de interrupción de embarazo, debe determinarse si la

persona presenta alguna de las características excepcionados

[sic] por el código penal, ya que dicho encuadre no resulta ser

una materia opinable por parte del comité” (cfr. fs. 40), y la

segunda, en razón de que el jefe del departamento de tocoginecología

de esa institución objetó a lo requerido que “este comité

solamente asesora, no dictamina y en cuanto al motivo por el

cual se solicita realizar un aborto en la paciente en cuestión,

‘violación’ es un elemento que supongo le consta a la justicia,

F. 259. XLVI.

F., A. L. s/ medida autosatisfactiva.

-33-

y como tal el único que podría dictaminar es el juez” (cfr. fs.

80).

3º) Luego de producidas las medidas ordenadas, el 16

de febrero de 2010 esa instancia resolvió rechazar la solicitud

para la interrupción del embarazo de la niña. Apelada esa resolución

por la actora y por la propia menor A. G., el 25 de febrero

de ese mismo año la Cámara de Apelaciones confirmó la decisión

denegatoria.

Entre los argumentos expuestos por los magistrados

que concurrieron a formar la mayoría del tribunal (pues una de

sus integrantes votó en disidencia) se expresó que este caso pone

a los jueces en situación de decidir entre “dar razón al privilegio

de la vida de una menor sobre la otra (nasciturus) que

no [ha] tenido oportunidad de optar por ser o no ser”, y que enfrentados

a ese conflicto “nos encontramos obligados a preservar

el derecho a la vida y consecuentemente a la personalidad del

nasciturus desde el momento de la concepción, invocando como

última ratio, frente a toda situación de duda la aplicación del

principio ‘in dubio pro vida’” (cfr. fs. 372).

También se dijo, repitiendo consideraciones expresadas

por la jueza de primera instancia, que la discusión entre la

interpretación amplia o restrictiva del artículo 86 del Código

Penal no define en profundidad la amplitud de la decisión, pues

en base a las normas del derecho constitucional que consagran el

derecho a la vida y a la salud de todo ser humano desde la concepción

en el seno materno, resulta indiferente la interpretación

de aquélla norma que se adopte.

-34-

4º) Contra esa sentencia interpusieron sendos recursos

de casación la niña y su madre, los que fueron concedidos

por la cámara de apelaciones y luego declarados formalmente admisibles

por el tribunal superior de justicia local. Con fecha 8

de marzo de 2010, ese tribunal resolvió —en lo que aquí

interesa— dejar sin efecto la sentencia recurrida, declarando

que el caso encuadra en el supuesto de aborto no punible previsto

por el inciso segundo, primera parte, del artículo 86 del

Código Penal.

Para así decidir, el a quo inició el tratamiento del

caso afirmando que obligar a la actora a obtener un permiso judicial

en un supuesto como el de autos resulta una exigencia

adicional, que a la mujer se le presenta como una carga y una

vulneración a su derecho de acceder al aborto en los casos autorizados

por la ley. Expresó que el propio legislador no ha dejado

en manos de los jueces la tarea de preferir la vida de una u

otra persona, porque precisamente consagró el resultado de la

ponderación entre el derecho a la vida del nasciturus y el derecho

de la mujer víctima de una violación.

Sobre el particular, asumió que la aplicación de los

dos incisos del artículo 86 del Código Penal no requiere de autorización

judicial, quedando la responsabilidad de decidir si

se dan los supuestos fácticos descriptos por la norma en los

médicos que atiendan a la paciente, ya sea en el sector privado

o en el público de la salud, aplicando los principios y reglas

del buen arte de curar.

F. 259. XLVI.

F., A. L. s/ medida autosatisfactiva.

-35-

Continuó luego el tribunal afirmando que la norma del

artículo 86 del Código Penal aplicable al caso no se contrapone

al bloque constitucional integrado por la Constitución Nacional

y los tratados internacionales incorporados a ella, en tanto resulta

consistente con la prohibición de desprotección legal arbitraria

respecto al derecho a la vida del niño por nacer desde

su concepción. Ello es así, se dijo, pues la norma parte de la

base de considerar al aborto como una conducta prohibida, aunque

con las excepciones consagradas por el artículo en examen, las

que, a su vez, comprometen otros derechos fundamentales de rango

análogo. De esta manera, la decisión legislativa por la no punibilidad

de supuestos como el presente no puede calificarse de

irracional ni de arbitraria, en razón de que aparece fundada en

una causa grave y excepcional sujeta al margen de valoración del

legislador y compatible con la protección constitucional.

Pasando a la exégesis en particular del inciso segundo

del artículo 86 del Código Penal, sostuvo el tribunal que

además de encontrar en el propio texto de la norma razones que

apoyan la que ha sido denominada la “tesis amplia” —pues reconoce

en ella dos supuestos de aborto no punibles—, es el principio

de legalidad el que exige interpretar los supuestos de no punibilidad

previstos en el mentado artículo con la mayor amplitud

posible.

Finalmente, resta destacar que el tribunal consideró,

en cuanto a la acreditación de la existencia de la violación,

que la urgencia que demanda la resolución a tomar no admite esperar

a la conclusión de dicho trámite, en el sentido de exigir

-36-

una sentencia condenatoria para habilitar el supuesto previsto

por la norma en tratamiento. Se entendió entonces que corresponde

analizar la denuncia y, ante la imposibilidad de evitar todo

margen de dudas, privilegiar el relato circunstanciado de la

víctima, acompañado de los múltiples elementos que acrediten su

seriedad.

5º) Contra esa sentencia interpuso recurso extraordinario

federal el tutor ad litem y Asesor de Familia e Incapaces,

en favor de la persona por nacer.

Como agravio federal, esa parte planteó la vulneración

del derecho a la vida del nasciturus garantizado por la

Constitución Nacional y por tratados de derecho internacional

público.

En lo concerniente a las circunstancias fácticas del

caso, explicó que ni para las partes, ni para las tres sentencias

que fueron dictadas sucesivamente en las instancias que

transitó el proceso, existe duda alguna de que el embarazo que

presenta la niña proviene de una violación. Esta aceptación general

sobre la cuestión sustancial de los hechos, desde su óptica,

coloca a la dilucidación del caso en el campo del puro derecho,

centrada en la aplicación e interpretación de la norma del

inciso segundo del artículo 86 del Código Penal, a la luz del

resto del plexo normativo nacional y del derecho a la vida de la

persona por nacer.

Establecido el marco normativo de referencia, continuó

expresando que no entiende que las autorizaciones del artículo

mencionado deban juzgarse inconstitucionales en general, ni

F. 259. XLVI.

F., A. L. s/ medida autosatisfactiva.

-37-

que se encuentren derogadas por “incompatibilidad sobreviniente”

con normas de mayor jerarquía. Afirmó, no obstante, que la interpretación

de esos permisos legales ha de ser prudentemente

restrictiva de modo de reducir a un número mínimo “y de enorme

dramatismo” los casos subsumibles en ellos.

En tal sentido, entendió que la interpretación lata

que de esa norma realiza la sentencia que impugna para declarar

su aplicación al caso y autorizar así el aborto, resulta opuesta

al derecho a la vida de toda persona conforme a la normativa

constitucional que invoca. Desde ese prisma, afirmó que esa

práctica médica tiene como fin interrumpir el embarazo dando así

fin a la vida del feto, lo que implica un atentado, intencionado

y directo, contra un ser humano cuya existencia y derechos resultan

asegurados por el ordenamiento legal “desde su concepción”.

A su vez, postuló una interpretación de la mentada norma

permisiva, que calificó de literal, restringiendo la autorización

para la interrupción del embarazo sólo en los casos de violación

de una mujer “idiota o demente”.

6º) Al analizar la admisibilidad del remedio federal

(fs. 673/676), el Superior Tribunal de Justicia de Chubut advirtió

que la práctica abortiva ya se había realizado (v. fs. 674

vta.). No obstante ello, refirió –con cita de precedentes de esta

Corte– que la falta de gravamen actual por la resolución del

conflicto no debía obstar a la concesión del recurso, pues sólo

así podrían las relevantes cuestiones planteadas ser tratadas en

instancia federal. A su vez, señaló que el recurso no cumplía

con el reglamento aprobado por la acordada CSJN 4/2007, aunque

-38-

por motivos similares a los antes apuntados consideró que podía

hacerse aquí una excepción a tal régimen. Por tales fundamentos,

resolvió conceder el recurso extraordinario deducido.

7º) El recurso resulta formalmente admisible en cuanto

se ha invocado que la interpretación dada a la ley común por

el tribunal superior de la causa conculca el reconocimiento de

un derecho constitucional y la sentencia ha sido contraria al

interés del recurrente (artículo 14, inciso 3º, de la ley 48).

8º) Tal como lo ha indicado el superior tribunal provincial,

no obsta a la admisibilidad del recurso que haya tenido

lugar la intervención médica cuya autorización define el objeto

del presente caso, llevada a cabo una vez que el mentado tribunal

hiciera lugar a la pretensión de las actoras (conf. informe

de la defensoría pública provincial obrante a fs. 648).

En oportunidades anteriores esta Corte ha subrayado

que la rapidez con que se produce el desenlace de situaciones

como la de autos provoca que, al momento en que se requiere la

habilitación de la máxima instancia federal, la actualidad del

agravio referido a las cuestiones constitucionales que aquéllas

conllevan ya ha perdido vigencia en instancias inferiores. Teniendo

ello en cuenta, la Corte decidió en tales antecedentes

admitir el remedio federal a fin de que no se frustre su intervención

en esta clase de casos, cuando existe una expectativa

razonable de que la situación resulte susceptible de repetición

(cfr. Fallos: 324:4061 y 310:819).

De esta manera, una decisión del Tribunal en esta

causa, aun bajo esas condiciones de excepción, se convierte en

F. 259. XLVI.

F., A. L. s/ medida autosatisfactiva.

-39-

un precedente útil para solucionar con posterioridad conflictos

idénticos, pues estos podrán ser adecuadamente resueltos sobre

su base (cfr. Fallos: 333:777, voto de los jueces Lorenzetti,

Fayt y Argibay).

9º) Los motivos expuestos en el considerando precedente

sirven además de sustento para aplicar en el caso la excepción

contenida en el artículo 11 del Reglamento aprobado por

la acordada 4/2007.

10) Ingresando al fondo de la cuestión traída a estudio,

debe aclararse preliminarmente que está fuera del marco de

decisión de esta instancia federal la revisión del modo en que

el tribunal provincial ha interpretado el artículo 86, inciso

segundo, del Código Penal, en virtud de la regla del artículo 15

de la ley 48 que veda a esta Corte nacional pronunciarse con

respecto a cuestiones de derecho común. En función de ese límite,

solamente corresponde resolver si tal interpretación se

halla o no en conflicto con las disposiciones constitucionales

que se invocan en el recurso (cfr. Fallos: 123:323; 129:235;

176:339; y, especialmente, 199:617; entre otros).

11) Como ya se reseñara, el tribunal superior de justicia

local decidió autorizar el aborto peticionado por la niña

A.G., interpretando que la norma citada abarca como supuestos de

no punibilidad, a todos los casos en los que el embarazo provenga

de una violación. El impugnante, por su parte, afirma que esa

exégesis vulnera el derecho a la vida del nasciturus, y que la

interpretación de las normas penales que permiten el aborto “ha

de ser prudentemente restrictiva de modo de reducir a un número

-40-

mínimo y de enorme dramatismo los casos subsumibles en las autorizaciones”

(v. fs. 657 vta.), lo que obligaría –en la postulación

del recurrente– a limitar la autorización para los supuestos

en los que la víctima de violación sea una mujer que padezca

una incapacidad mental (v. considerando 5 de este voto). A su

vez, el criterio de diferenciación que propone la defensa para

justificar esta última afirmación se apoya exclusivamente en que

la mujer “idiota o demente” carece de capacidad para prestar

consentimiento a una relación sexual, lo que permitiría presuponer

que cualquier embarazo que acontezca en estos casos resulta

necesariamente producto de una violación.

12) En primer lugar, debe afirmarse que este último

argumento del recurrente no puede aceptarse a fines de ponderar

la razonabilidad de la norma permisiva, pues sólo atiende a la

mayor o menor necesidad de probanzas para determinar la existencia

de la violación que pueden darse según que la víctima padezca

o no una incapacidad mental. Este extremo no resulta admisible

para justificar constitucionalmente que se deje fuera del

ámbito de aplicación de la norma permisiva a las mujeres que no

presentan deficiencias psíquicas, pues más allá de las diferentes

capacidades que puedan presentar, la característica común

que tienen unas y otras es que en todos los casos se trata de

mujeres que han quedado embarazadas como consecuencia de un ataque

a su integridad sexual. Por otra parte, el apelante tampoco

explica por qué la diferencia que él alega como determinante debería

tener preponderancia con respecto a la mentada característica

común que otorga a unas y a otras la condición de sujetos

de la norma permisiva.

F. 259. XLVI.

F., A. L. s/ medida autosatisfactiva.

-41-

13) En cuanto al núcleo de la tesis que propone el

recurrente, debe observarse que la argumentación que la sustenta

pareciera no advertir que aquí se está en presencia de un severo

conflicto de intereses. Esto es así pues en el recurso se invoca

unilateralmente la afectación del derecho a la vida de la persona

por nacer, pero se omite toda consideración con respecto al

otro extremo del conflicto, esto es, la situación de la niña de

15 años embarazada a consecuencia de una violación de la que ha

sido víctima. Al sesgar de este modo su argumentación, se ignora

la valoración integral que ha hecho el tribunal provincial para

sostener la constitucionalidad de su interpretación del art.

86.2 del Código Penal, asumiendo sus implicancias en cuanto a la

afectación de la persona por nacer y contrapesando ello con los

derechos de la niña, enunciando los sufrimientos que para ella

conllevaría una ponderación de los intereses en pugna contraria

a la que fuera previamente definida por el legislador.

Analizado en tales términos el planteo expuesto en el

remedio federal —que, a su vez, en forma asertiva, ha sido el

sustento de las resoluciones denegatorias de primera y segunda

instancia—, debe afirmarse que su formulación es incorrecta,

pues, además de desdeñar la extrema conflictividad de una situación

que el legislador consideró no evitable de otro modo que

afectando los derechos del nasciturus, pretende redefinir la

ponderación de los intereses en conflicto valorados por la norma

sin exponer ningún argumento decisivo que obligue a ese nuevo

examen de la situación. El esquema de fundamentación de quienes

han sostenido esta postura en el trámite del expediente ha consistido

en alegar la vulneración del derecho a la vida del feto,

-42-

sumado —en el mejor de los casos— a una presunción según la cual

la intensidad de la afectación de los derechos de la madre de la

persona por nacer es en realidad menor de lo que la norma permisiva

presupone y que el daño que padece puede repararse a través

de medidas alternativas (verbigracia, asistencia psicológica a

la niña y su entorno familiar durante el embarazo).

Esa preferencia por un distinto esquema de valores de

ningún modo puede considerarse suficiente como para calificar de

inconstitucional la autorización legal del artículo 86, inciso

2º, del Código Penal y, de ese modo, dejar de aplicarla. Además,

en razón de la particular estimación que se hace del daño sufrido

por la niña víctima de violación y los remedios que se proponen

para subsanarlo, la posición referida omite desarrollar (y a

ello la obligaba su propia construcción argumental) un análisis

exhaustivo tendiente a determinar si someterla a continuar forzosamente

con el embarazo que fuera producto de dicho comportamiento

antijurídico hasta llevarlo a término, no podría derivar

en un perjuicio de una severidad tal que demostraría, en definitiva,

que la valoración de los intereses en juego que habían

realizado (invirtiendo el esquema de preponderancia fijado por

el legislador) resultaba incorrecta.

14) Conforme los principios sobre los que se ha aceptado

el control de constitucionalidad requerido, siguiendo la

interpretación que del derecho común ha realizado el a quo, la

estructura sistemática de la norma permisiva que define la no

punibilidad del aborto practicado, con su consentimiento, a una

mujer que ha quedado embarazada como consecuencia de una violación,

presupone justamente la existencia de una situación de

F. 259. XLVI.

F., A. L. s/ medida autosatisfactiva.

-43-

conflicto en la que un peligro para un interés legítimo únicamente

puede ser conjurado a costa de la afectación del interés

legítimo de un tercero. Sólo en consideración a este contexto

específico es que el legislador acepta como socialmente soportable

una conducta que en sí aprecia como prohibida (cfr. artículos

85, 86, párrafo primero; 87 y 88, primer supuesto, todos del

Código Penal).

Como bien lo advierte el superior tribunal local, la

potestad relativa a la estructuración de la solución legal en

forma de autorización normativa de excepción es competencia exclusiva

del Poder Legislativo. En esta medida, en tanto el legislador

determine los intereses que colisionan y defina con

claridad el contexto fáctico en el que deba tener lugar la injerencia,

y siempre y cuando el remedio legal previsto para resolverlo

resulte proporcional para compensar la gravedad del conflicto,

la decisión sobre cuál de los intervinientes tiene que

soportar el menoscabo de un bien jurídico constituye una valoración

propia de su competencia.

La excepción a la penalización del aborto que regula

el artículo 86.2 del Código Penal (conforme ha sido interpretado

por el tribunal a quo) cumple suficientemente con el estándar de

validez constitucional expuesto ut supra, pues en la ponderación

de los intereses en conflicto, el legislador justifica concretamente

la sustancial preponderancia del interés beneficiado a

través de la indicación legal de que el embarazo haya sido causado

por una violación; exigiendo además el consentimiento de la

propia afectada, o de su representante legal.

-44-

Este esquema normativo vinculado a la denominada indicación

criminológica, en primer lugar, delimita el supuesto

excepcional en cuyo contexto se justifica la interrupción del

embarazo —esto es, el hecho antijurídico precedente—, cuya indudable

injerencia negativa sobre ámbitos vitales de la mujer fundamenta

el carácter insostenible del conflicto con los intereses

de la persona por nacer. También mediante el sistema organizado

a través de esa indicación, puede dilucidarse concretamente el

juicio de ponderación sobre el que reposa la decisión legal, a

saber: la relación simétrica entre la falta de responsabilidad

de la mujer en la situación generadora del conflicto y la irracionalidad

de atribuirle el costo de cargar con el deber de solidaridad

(vgr. forzarla a llevar a término el embarazo bajo

amenaza de pena).

A su vez, el ejercicio del medio empleado para la solución

del conflicto (la interrupción del embarazo) es adecuadamente

reglamentado por la norma, canalizando por un procedimiento

específico la constatación de los elementos fácticos que configuran

el permiso y el propio desarrollo de la práctica, que

resulta delegado a los médicos a quienes se solicita la intervención,

coartando así la posibilidad de sustituir la sujeción a

la ponderación legal por criterios valorativos regidos únicamente

por la autodeterminación de la propia interesada.

En este sentido, debe quedar en claro que la anterior

descripción de la tarea del legislador no significa, desde el

punto de vista de la Constitución Nacional, que ello implique

una preferencia absoluta de un bien jurídico por sobre el otro,

o que alguno carezca de tutela legal suficiente a través del orF.

259. XLVI.

F., A. L. s/ medida autosatisfactiva.

-45-

denamiento jurídico vigente, sino únicamente que ante circunstancias

excepcionales en las que se torna imposible evitar la

tensión entre dos bienes jurídicos por otros medios, el propio

Código Penal permite afectar uno de ellos como única vía para

salvaguardar el restante.

15) Por último, debe advertirse que el marco de ejercicio

del permiso jurídico aquí tratado demanda únicamente que

los médicos a quienes es requerida la intervención verifiquen

que el embarazo es producto de una violación y que la víctima

preste su consentimiento ante esos profesionales para que se

lleve a cabo la intervención. Atento ello, y toda vez que la

práctica solicitada en autos está en definitiva autorizada, las

exigencias legales que legitiman la injerencia no pueden erigirse

en un obstáculo sustancial al efectivo ejercicio del derecho

concedido a la mujer, obligando –como ha ocurrido en este caso–

a que la niña transite un arduo y traumático proceso judicial

que acrecentó innecesariamente el considerable estigma y sufrimiento

derivados de la violación de la que fue víctima y que, en

razón del tiempo transcurrido, pudo haber puesto en riesgo la

posibilidad de practicar una intervención sin peligro alguno para

su salud.

Por ello, y oído el señor Procurador Fiscal, corresponde

-//-

-46-

-//-declarar procedente el recurso extraordinario y, por los

fundamentos aquí expuestos, confirmar la sentencia apelada. Notifíquese.

CARMEN M. ARGIBAY.

ES COPIA

VO-//-

F. 259. XLVI.

F., A. L. s/ medida autosatisfactiva.

-47-

-//-TO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO

PETRACCHI

Considerando:

Que el infrascripto coincide con los considerandos 1°

al 4° del voto de la jueza Argibay.

5º) Que, contra esa sentencia interpuso recurso extraordinario

federal a favor de la persona por nacer el tutor ad

litem y Asesor de Familia e Incapaces. Como agravio federal sostuvo

la vulneración del derecho a la vida del nasciturus, el

que, dijo, se hallaba garantizado por la Constitución Nacional y

por diversos tratados de derecho internacional público. Consideró

que la cuestión no se centraba en la constitucionalidad de

las diversas autorizaciones previstas en el artículo 86 del

Código Penal, las que admitió, sino en la interpretación amplia

que se había efectuado de su segundo inciso. Al respecto, sostuvo

que era de toda evidencia que su interpretación debía hacerse

de manera restrictiva, de modo de reducir a un número mínimo y

de enorme dramatismo los casos subsumibles en las autorizaciones.

6º) Al analizar la admisibilidad del remedio federal

(fs. 673/676), el Superior Tribunal de Justicia de Chubut advirtió

que la práctica abortiva ya se había realizado (v. fs. 674

vta.). No obstante ello, refirió –con cita de precedentes de esta

Corte– que la falta de gravamen actual por la resolución del

conflicto no debía obstar a la concesión del recurso, pues sólo

así podrían las relevantes cuestiones planteadas ser tratadas en

-48-

instancia federal. A su vez, señaló que el recurso no cumplía

con el reglamento aprobado por la acordada CSJN 4/2007, aunque

por motivos similares a los antes apuntados consideró que podía

hacerse aquí una excepción a tal régimen. Por tales fundamentos,

resolvió conceder el recurso extraordinario deducido.

7º) Que, tal como lo ha indicado el superior tribunal

provincial, no obstaría a la admisibilidad del recurso que haya

tenido lugar la intervención médica cuya autorización define el

objeto del presente caso llevada a cabo una vez que el mentado

tribunal hiciera lugar a la pretensión de las actoras (conf. informe

de la Defensoría Pública Provincial obrante a fs. 648). En

oportunidades anteriores esta Corte ha subrayado que la rapidez

con que se produce el desenlace de situaciones como la de autos

provoca que al momento en que se requiere la habilitación de la

máxima instancia federal la actualidad del agravio referido a

las cuestiones constitucionales que aquellas conllevan ya ha

perdido vigencia en instancias inferiores. Teniendo ello en

cuenta la Corte decidió, en tales antecedentes, admitir el remedio

federal a fin de que no se frustre su intervención en esta

clase de casos, cuando existe una expectativa razonable de que

la situación resulte susceptible de repetición (Fallos: 310:819

y 324:4061).

8º) Que el recurrente no logra expresar argumentos

constitucionales suficientes que sustenten la interpretación que

deja fuera del ámbito de aplicación de la norma permisiva a las

mujeres que no tengan deficiencias psíquicas. Pues, más allá de

las diferentes capacidades que puedan presentar, la característica

común que tienen unas y otras es que en todos los casos se

F. 259. XLVI.

F., A. L. s/ medida autosatisfactiva.

-49-

trata de mujeres que han quedado embarazadas como consecuencia

de un ataque a su integridad sexual. En tal sentido, no demuestra

–ni se advierte– que en las disposiciones de rango constitucional

citadas se reconozcan categorías —o, mejor dicho, preferencias—

como las por él postuladas.

9º) Que, en cuanto al núcleo de la tesis que propone

el recurrente, debe observarse que la argumentación que la sostiene

pareciera no advertir que aquí se está en presencia de un

severo conflicto de intereses. Esto es así pues en el recurso se

invoca, unilateralmente, la afectación del derecho a la vida de

las personas por nacer, pero se omite toda consideración con

respecto al otro extremo del conflicto, esto es, la situación de

la niña de 15 años embarazada a consecuencia de una violación

(ver análogos argumentos en Fallos: 324:5, considerando 11, disidencia

del juez Petracchi). Al sesgar de tal modo su argumentación,

se ignora la valoración integral que ha hecho el tribunal

provincial para sostener la constitucionalidad de su interpretación

del artículo 86, inciso 2°, del Código Penal, asumiendo

sus implicancias en cuanto a la afectación de la persona por

nacer y contrapesando ello con los derechos de la niña, enunciando

los sufrimientos que para ella conllevaría una ponderación

de los intereses en pugna contraria a la que fuera previamente

definida por el legislador.

10) Que, analizado en tales términos, el planteo

efectuado en el remedio federal vuelve a exhibir su incorrecta

formulación pues, además de desdeñar la extrema conflictividad

de una situación que el legislador consideró no evitable de otro

-50-

modo que afectando los derechos del nasciturus, pretende redefinir

la ponderación de los intereses en conflicto valorados por

la norma sin exponer ningún argumento decisivo que obligue a ese

nuevo examen de la situación. El esquema de fundamentación de

quienes han sostenido esa postura en el trámite del expediente

ha consistido en alegar la vulneración al derecho a la vida del

feto, sumado —en el mejor de los casos— a una presunción según

la cual la intensidad de la afectación de los derechos de la madre

de la persona por nacer es en realidad menor de lo que la

norma permisiva presupone y que el daño que padece puede repararse

a través de medidas alternativas (verbigracia, asistencia

psicológica a la niña y su entorno familiar durante el embarazo).

11) Que, esa preferencia por un distinto esquema de

valores, de ningún modo puede considerarse suficiente como para

calificar de inconstitucional la interpretación efectuada por el

a quo del artículo 86, inciso 2°, del Código Penal y, de ese modo,

dejar de aplicarla. Además, en razón de la particular estimación

que se hace del daño sufrido por la niña víctima de violación

y los remedios que se proponen para subsanarlo, la posición

referida omite desarrollar —y a ello la obligaba su propia

construcción argumental— un análisis exhaustivo tendiente a determinar

si someterla a continuar forzosamente con el embarazo

que fuera producto de dicho comportamiento antijurídico hasta

llevarlo a término, no podría derivar en un perjuicio de una severidad

tal que demostraría, en definitiva, que la valoración de

los intereses en juego que había realizado —invirtiendo el esF.

259. XLVI.

F., A. L. s/ medida autosatisfactiva.

-51-

quema de preponderancia fijado por el legislador— resultaba incorrecta.

12) Que, sin perjuicio de lo anterior, las consideraciones

del apelante concernientes a normas de jerarquía constitucional

omiten tomar en cuenta que el fallo apelado se sustenta

autónomamente en legislación común nacional que no ha sido atacada

de inconstitucional, razón por la cual carece el recurso

del requisito de relación directa e inmediata que debe existir

entre las cuestiones federales propuestas y lo decidido por el

pronunciamiento (conf. Fallos: 324:5 y sus citas, disidencia del

juez Petracchi). En consecuencia, habrá de declararse su inadmisibilidad.

Por ello, y habiendo dictaminado el señor Procurador Fiscal,

se declara inadmisible el recurso extraordinario. Hágase

saber y, oportunamente, devuélvase. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI.

ES COPIA

Recurso extraordinario interpuesto por Alfredo M. Pérez Galimberti, Asesor

General Subrogante, Defensoría General de la Provincia del Chubut, en su

carácter de Tutor Ad Litem y Asesor de Familia e Incapaces.

Traslado contestado por A.L.F., en representación de su hija menor A.G., con

el patrocinio de la Dra. Sandra Elizabeth Grilli.

Tribunal de origen: Superior Tribunal de la Provincia del Chubut.

Tribunal que intervino con anterioridad: Cámara de Apelaciones de Comodoro

Rivadavia, Sala B.

-52-

Para acceder al dictamen de la Procuración General de la Nación

ingrese a:

http://www.mpf.gov.ar/dictamenes/2011/ECasal/abril/F_A_L__F_259_L_XLVI.pdf