HIJO NO RECONOCIDO DAÑOS Y PERJUICIOS INDEMNIZACION

FALLO COMPLETO POR DAÑOS Y PERJUICIOS CAUSADOS POR EL NO RECONOCIMIENTO DE UN HIJO

G , M L C/ U , J D S/ FILIACION 22/04/2008.
En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los días del mes de Abril de dos mil ocho, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, Dres. EMILIO ARMANDO IBARLUCIA, CARLOS ALBERTO VIOLINI Y ROBERTO PEDRO SANCHEZ, con la presencia de la Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte. Nº 111.672, en los autos: "GRANEAS, MARTA LILIANA C/ URBISAGLIA, JORGE DANIEL S/ FILIACION".-
La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del C.P.C.-
1ª.) ¿Es justa la sentencia apelada?
2ª.) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Ibarlucía, Violini y Sanchez.-
VOTACION
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Ibarlucía dijo:
I.- La sentencia de fs. 148/54 es apelada por el demandado, quien expresa agravios a fs. 169/73, los que son contestados a fs. 174/78.
II.- La Sra. Marta Liliana Graneas, en representación de su hijo menor Jorge Oscar Graneas, promovió demanda de filiación contra el Sr. Jorge Daniel Urbisaglia, y peticionó, además, la indemnización del daño moral padecido por la falta de reconocimiento del mismo. Dijo que había iniciado una relación de noviazgo en 1979 con el accionado que duró siete años, y que se interrumpió cuando le dijo que estaba embarazada. Expresó que el niño nació el 1 de agosto de 1986, y que se negó a reconocerlo pese a los intentos que hicieron en tal sentido los miembros de su familia, al igual que ella misma, pretextando el demandado que no podía hacerlo por estar casado y tener tres hijas de ese matrimonio. Fundó el reclamo del daño moral en los padecimientos sufridos por su hijo por la falta de reconocimiento y atención por parte de su padre a lo largo de su infancia y adolescencia.
En su contestación, el demandado negó la paternidad atribuida, aunque reconoció la relación de noviazgo durante siete años, que no fue pública sino reservada dada su condición de casado, circunstancia que la actora conocía. Dijo que ésta nunca lo puso en conocimiento del embarazo, ni tampoco los miembros de su familia, y que la relación se terminó por una infidelidad de ella. Expresó que no le constaba que el niño pudiera ser hijo suyo y que tampoco se justificaba que hubiera esperado tantos años para promover la acción si realmente tenía la certeza que fuera su hijo. En cuanto al daño moral, se opuso a su procedencia por entender que no había mediado un hecho ilícito cometido por su parte al ignorar la existencia del niño como hijo suyo. Asimismo, sostuvo que, si algún padecimiento había sufrido el niño, la madre tenía un importante grado de responsabilidad en la medida que había esperado tantos años para promover la presente acción.
Los autos fueron abiertos a prueba, produciéndose, entre otras, la prueba pericial biológico de análisis comparativo de ADN, arrojando como resultado la probabilidad de paternidad del demandado respecto del menor Jorge Oscar Graneas en un 99,99991 %.
Sobre esta base, el sentenciante hizo lugar a la acción de filiación, y en relación al daño moral, a partir de lo establecido por la jurisprudencia, resolvió que era procedente, haciendo hincapié en que de la prueba testimonial rendida en autos surgía que el accionado había tenido conocimiento del embarazo y del nacimiento del niño, y que se negó a reconocerlo espontáneamente. No obstante, consideró que el demandado no había obstruido el accionar de la justicia y había aceptado someterse a la prueba de ADN, como asimismo que había mediado una responsabilidad parcial de la madre al demorar 17 años el inicio de la acción desde el hecho del nacimiento. Con tales fundamentos, fijó la indemnización en la suma de $ 10.000.
III.- En sus agravios, el demandado comienza por señalar que es un requisito ineludible para que exista obligación de indemnizar que medie un hecho ilícito, tal como exige el art. 1066 del C.C.. Al respecto insiste en que la sra. Graneas nunca lo puso en conocimiento de que esperaba un hijo suyo o que lo reconociera con anterioridad al inicio de este juicio. En otro orden dice que no se ha acreditado el daño alegado y su relación causal con su conducta, y que se sometió voluntariamente a la prueba de ADN. Subsidiariamente pide la disminución del monto fijado.
Por su parte se agravia el actor (por derecho propio, por haber arribado a la mayoría de edad) del monto fijado por daño moral por considerarlo exiguo. Sostiene que la prueba del daño moral surge de los hechos mismos, ya que no resulta ser probado el desamparo en que se ve sumido un niño por la carencia de padre, y que la ausencia de la figura paterna deja una marca indeleble. Dice que desde los cinco años de edad supo quién era su padre, y que los largos años transcurridos bajo su negativa a reconocerlo le provocaron un daño psíquico, que ha sido probado por la pericial psicológica producida en autos. En otro orden, manifiesta que la circunstancia de que el demandado no se haya sustraído al accionar de la justicia o haya aceptado la prueba de compatibilidad biológica no cambia las cosas, y que además, con su negativa, obligó a producir otras pruebas. Expresa que en el juicio injurió a su madre atribuyéndole una infidelidad que no era cierta, y que no disminuye su responsabilidad el hecho de que su madre haya demorado en iniciar la acción de filiación.
También se queja el actor de que la sentencia no haya fijado fecha de constitución en mora a partir de la cual deban correr los intereses ni la tasa aplicable, por lo que solicita que se subsane la omisión por aplicación del art. 273 del Cód. Procesal, entendiendo que aquella debe entenderse como la de interposición de la demanda y que la tasa debe ser la pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires.
Ambas partes contestan los agravios, defendiendo sus respectivas posiciones, y corrida vista al Ministerio Público, expresa la Fiscal de Cámara subrogante que, dado que la cuestión en esta alzada ha quedado circunscripta al reclamo indemnizatorio, nada tiene que decir por no encontrarse afectado el orden público.
IV.- 1.- Con sustento en el art. 1066 del C.C., el demandado sostiene que no existe deber de reparar si no ha habido ilicitud, la que, a su entender, no se ha acreditado en autos.
Al respecto, cabe en primer lugar señalar que esta Sala ya se ha pronunciado adhiriendo a la corriente jurisprudencial y doctrinaria que considera que la falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial genera el deber de indemnizar el daño causado, dado que existe un principio de derecho que establece que no se debe dañar a otro (arts. 19 C.N., 1109 y 1113 C.C.), la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071 C.C.), y la ilicitud de tal conducta se desprende de la concesión de una acción para reclamar la filiación extramatrimonial (art. 247 C.C.), y de la existencia de una causal de indignidad para suceder al hijo configurada por el no reconocimiento voluntario (art. 3296 bis C.C.) (fallo del J.C.y C. n° 9 de San Isidro del 29/93/88, con comentario de Bidart Campos en E.D. 128-330, confirmado por la Cámara de San Isidro, Sala 1, el 13/10/88, L.L. 1999-E-562, comentado por María Josefa Méndez Costa; también: C.N.Civ.,Sala F, del 19/10/89, L.L. 1990-A-1, con comentario de E. Zannoni; S.C.B.A., Ac. 59.680 del 28/04/98, E.D. 181-225; Ac. 64.506 del 10/11/98, D.J.J., año LVIII, T° 156, n° 12.734; C.N.Civ., Sala H, del 30/03/99, L.L., Doc. Jud., Año XV n° 44, 3/11/99; C.C. y C. San Is., Sala 2, causa n° 61.652 del 1/03/94; C.A.L.Z., 16/09/03 en E.D. del 18/05/04; y esta Sala, causas n° 103.177 del 10/02/98; n° 108.785 del 30/09/04, 109.236 del 17/03/05, 108.888 del 15/11/05, y 110.385 del 12/09/06).
A tales razones corresponde agregar que el carácter antijurídico del no reconocimiento del hijo se refuerza con la jerarquía constitucional del derecho a la identidad del niño, del cual se deriva un derecho subjetivo al emplazamiento familiar con todas la consecuencias que de ello se derivan (art. 8 C.I.D.N., art. 75 inc. 22 C.N.: Zannoni, Eduardo, "Derecho de Familia", Astrea, 2002, T. II, p. 403).
Ahora bien, también es cierto que no puede hablarse de conducta ilícita si la persona, cuya paternidad finalmente se ha acreditado, ignoraba que había tenido un hijo. En otras palabras, se considera que se configura un hecho antijurídico porque del ordenamiento jurídico - conforme a las normas señaladas - se desprende que existe un deber de reconocimiento del hijo, pero no puede cumplirse con tal deber si no se tiene conocimiento de que se es padre. Por consiguiente, fundamental es la prueba acerca de tal conocimiento con anterioridad a la interposición de la demanda, y en su caso, cuándo ello tuvo lugar para la evaluación y cuantificación del daño, dado que éste tiene que tener una relación de causalidad con la conducta ilícita atribuida.
El juez "a quo" dio por probado por medio de las declaraciones testimoniales (fs. 80, 81, 93 y 94), que el demandado supo que la madre del actor había quedado embarazada mientras estaba de novia con él, y que mantuvo una conducta reticente o una negativa obstinada a reconocer espontáneamente a su hijo (fs. 153). Esta afirmación del juez - esencial para la dilucidación de la cuestión debatida - no ha sido objeto de crítica concreta y razonada en la expresión de agravios, como exige el art. 260 del C.Proc.. En efecto, se dice en la misma que no se ha aportado ninguna prueba respecto de la puesta en conocimiento del embarazo y del nacimiento, ignorando la expresa referencia a la prueba testimonial efectuada por el sentenciante, sin siquiera objetar los dichos de los testigos. En tales condiciones, el agravio debe considerarse desierto (art. 261 C.Proc.), y tenerse por acreditado, como dice el "a quo", que el accionado tuvo conocimiento del embarazo mientras mantenía una relación de noviazgo con la madre del actor, y posteriormente del nacimiento del niño.
No está suficientemente acreditado en autos que la madre le hubiera reclamado al accionado que reconociera a su hijo con anterioridad a la promoción de la presente demanda, y en esa circunstancia finca su defensa el demandado, alegando que por ello no tenía el deber de hacerlo. A su vez, el juez lo tiene en cuenta para aminorar la indemnización, por considerar que la madre ha tenido una cuota de responsabilidad en las aflicciones sufridas por su hijo por tal motivo.
Comienzo por señalar al respecto que si se parte de la premisa de que reconocer un hijo es un deber jurídico, no puede depender el cumplimiento del mismo del pedido que al efecto le haga la madre del niño. Son caracteres del reconocimiento del hijo extramatrimonial que es un acto unilateral e individual (Zannoni, Eduardo, ob. cit., p. 366). El art. 250 del C.C. prohibe declarar el nombre de la persona con quien se tuvo el hijo (a menos que la persona lo haya reconocido ya o lo haga en el mismo acto), lo que denota claramente que se trata de un acto individual, que de ninguna manera depende de la conformidad del otro padre o madre.
Si el demandado supo del embarazo de quien él ha admitido que fue su novia durante varios años (conf. contestación de demanda, fs. 19vta.), como asimismo del nacimiento del niño, pudo ir al Registro Civil a reconocerlo (arts. 247, 248 inc. 2 y 250 del C.C.), sin que fuera obstáculo para ello su condición de casado con otra mujer, dado que ningún impedimento legal existe para que un hombre con ese estado civil reconozca un hijo extramatrimonial. En todo caso, deberá afrontar las consecuencias que ello pudiera acarrearle en su unión matrimonial, pero ello es ajeno a esta litis.
Ahora bien, cierto es que una persona puede tener dudas acerca de ser el padre de un niño, dado que el sólo hecho de haber tenido relaciones sexuales no lo convierte automáticamente en padre, debido a que, a la época de la concepción pudo haberlas tenido con otro hombre. Se trata de la clásica defensa en los juicios de filiación conocida como "exceptio plurium concumbentium", que, implícitamente pretendiera oponer el accionado al contestar la demanda (fs. 20vta.). Si bien con el resultado de la prueba pericial biológica llevada a cabo en autos, la defensa perdió sentido, quedó planteada como sombra acerca del conocimiento o certeza que pudiera haber tenido el demandado acerca de la paternidad atribuida. Al respecto, entiendo que a esos efectos le correspondía al accionado la carga de la prueba de demostrar que la madre del actor había tenido relaciones sexuales con otro u otros hombres a la época de la concepción, tal como siempre se ha entendido que le pesaba a los efectos de desvirtuar la paternidad atribuida, en tanto "hecho impeditivo" al progreso de la demanda (Zannoni, ob. cit., ed. de 1978, p. 478). Ninguna prueba produjo el accionado sobre tal argumento defensivo (art. 375 C.Proc.), y por el contrario, desde el momento que reconoció haber mantenido una relación de "noviazgo" con la madre del actor durante varios años (fs. 19vta.), es dable presumir que sabía perfectamente que era el progenitor del niño que ella diera a luz.
Concluyo, entonces, que es procedente la indemnización del daño moral reclamado, como lo ha decidido el juez de primera instancia.
2.- Subsidiariamente pide el accionado la disminución del monto indemnizatorio fijado, y el actor, por el contrario, solicita su incremento.
Ello requiere precisar previamente cuál es el daño moral que en estos casos se indemniza. Esta Sala en la causa n° 108.783, fallada el 30/09/04, arriba citada, recordó el criterio sostenido por el Dr. Gustavo Bossert en la sentencia emitida por la Sala F de la C.N.Civil publicada en L.L. 1990-A-1, en el sentido de que consistía en el daño que pudo haber sufrido el niño en los años de vida con filiación paterna no reconocida, por haber sufrido por no contar con el apellido paterno y no haber sido considerado, en el ámbito de las relaciones humanas, hijo de su progenitor. Aclaró en tal sentido el distinguido profesor de derecho de familia: "No se trata, en cambio, del resarcimiento por las carencias afectivas que pudo hallar, en estos años, frente a su progenitor, ya que ello pertenece al aspecto espiritual de las relaciones de familia, sobre el cual el derecho no actúa, salvo que trasciendan en determinadas conductas..., pero lo que aquí se debe resarcir, específicamente, es el daño que deriva de la falta de emplazamiento en el estado de hijo, por no haber mediado reconocimiento voluntario. Adviértase que de no precisarse así la cuestión, el hijo reconocido y que incluso convive con sus padres, podría demandar indemnización a estos por ausencia de muestras de afecto y apoyo espiritual, y también un cónyuge demandar al otro por la misma causa sin demandar separación o divorcio, todo lo cual implica confundir, en el ámbito de la familia, el plano espiritual con el de las conductas - que expresan, por cierto, desvinculación afectiva - que el derecho prevé y para el que establece expresas consecuencias". Este punto de vista, como recordó esta Sala en el precedente citado, fue objeto de un comentario laudatorio por parte del Dr. Zannoni (publicado junto con el fallo), señalando que el desamor, la carencia afectiva, la falta de apoyo espiritual, no eran indemnizables, ya que se trataba de estados del espíritu, que no trascendían en categorías jurídicas en tanto no tradujeran incumplimientos de deberes cuya satisfacción permitiera calificar la conducta exterior del sujeto (incumplimiento de deberes de asistencia familiar, malos tratamientos, abandono del hijo, poner en peligro su seguridad, la salud física o psíquica, etc.).
Enmarcada así la cuestión, el informe psicológico pericial producido en autos (fs. 103/06) da cuenta de que el actor, como consecuencia de la falta de reconocimiento de la filiación por su padre, tiene un concepto depreciado de si mismo, dificultades para las relaciones vinculares extra-familiares, inhibición, inseguridad y angustia específica, y que ha padecido la ausencia de figura paterna, todo lo cual puede incidir en su futuro, en el desarrollo óptimo de su potencialidades, en especial en las áreas afectiva y social. Dice también la experta que debería recibir un tratamiento psicológico, ya que sufre una pérdida no elaborada adecuadamente, consistente en la posibilidad de ser reconocido como sujeto por su progenitor y ocupar el lugar de hijo.
No encuentro razones para apartarme del dictamen pericial (art. 474 C.P.C.C.), dado que, que, como dijera esta Sala en la causa n° 108.888 del 15/11/05, la falta de reconocimiento del hijo ocasiona la ausencia del padre en un sinnúmero de ocasiones en que su presencia es necesaria para apuntalar su crecimiento, tanto en lo que se refiere a las relaciones con las instituciones educativas y los padres de los amigos, como en la atención de la salud y demás relaciones sociales, lo que es de suponer que ocasiona un profundo daño psicológico, con secuelas que perduran en el tiempo. Se trata de un daño "in re ipsa", o sea, que no requiere acreditación porque se deriva de la lógica y de la experiencia humana.
No considero que deba considerarse como factor de disminución de la reparación el hecho de que el accionado haya accedido a la realización de la prueba biológica por dos motivos. En primer lugar porque no tenía más remedio, habida cuenta de la presunción a favor de la paternidad que prescribe el art. 4 de la ley 23.511. Y en segundo lugar porque la indemnización del daño moral no tiene carácter sancionatorio sino resarcitorio, como se admite casi unánimemente hoy en día por la doctrina y la jurisprudencia, y es el criterio seguido por esta Sala.
Sí, en cambio, estimo que debe meritarse que, aunque no exime de responsabilidad al demandado renuente por el daño ocasionado, ha tenido una incidencia causal concurrente en su producción, la actitud pasiva de la madre en no reclamar a aquel en debida forma tal comportamiento durante largos 17 años.
En función de lo expuesto, y teniendo en cuenta que la falta de reconocimiento ha perdurado durante toda la minoría de edad del actor, propongo que se eleve el monto indemnizatorio a la suma de $ 25.000 (art. 1078 C.C., art. 165 3er. párr. C.P.C.C.).
3.- Se agravia el actor de la falta de fijación por el sentenciante de la fecha de constitución en mora del reclamo y de la tasa de interés que debe aplicarse, calificando ello de omisión, y pidiendo que ambas cuestiones sean fijadas por esta alzada.
El pedido no puede ser acogido, dado que los intereses no fueron pedidos en la demanda, y es doctrina de la casación provincial que constituyen una pretensión autónoma, y que por lo tanto no pueden ser otorgados, porque de lo contrario se violaría el principio de congruencia (arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6 C.P.C.C.; Ac. 26.265 del 11/09/79, ""Pérez de Santana c/ Gerlig". D.J.B.A. t. 117, p. 582), (Ac. 33.140 del 23/07/85, DJBA, t. 130, p. 162; Ac. 43.140 del 7/11/90, A. y S. 1989-IV-104; Ac. 44.911 del 9/06/90; Ac. 41.765 del 9/10/90; Ac. 47.465 del 8/06/93; Ac. 69.734 del 14/03/01; esta Sala, causas n° 93.402 del 1/7/86, 107.378 del 10/06/03, 109.510 del 1/4/05, 110.363 del 12/9/06, entre otras).
Esta pluralidad de pronunciamientos hace que sea jurisprudencia consolidada de la casación provincial, y que se configure, en consecuencia, la "doctrina legal", que el recurso de inaplicabilidad de ley procura lograr, propósito que se frustraría si los tribunales de grado insistieran en soluciones que irremediablemente habrían de ser casadas (Hitters, Juan Carlos, "Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación", 2da. ed., Lib. Ed. Platense, 1998, ps. 335 y 349; esta Sala, causa n°109.171, "Riquelme c/ Mollo s/ daños y perjuicios", 7/04/05).
Hago esta aclaración porque, como dije en las causas n° 109.510 y 110.363, personalmente adhiero al voto que quedó en minoría en Ac. 26.265 ("Pérez de Santana c. Gerlig") arriba citado y que actualmente es sostenido - también en minoría - por el Dr. Negri (Ac. 33.140 y L. 43.140, entre otros), pero, como dije, la exigencia de petición expresa en la demanda es doctrina consolidada de la casación provincial, y, mientras ella no cambie, razones de economía procesal (en razón del previsible resultado adverso que tendría en el alto tribunal resolver aquí lo contrario), me obligan a seguirla.
Esto me lleva a propiciar la solución que se impusiera en las causas n° 109.519 y 119.171, consistente en que si la indemnización no se paga dentro de los diez días de notificada la presente sentencia (sin perjuicio de la liquidación de gastos que luego se practique), a partir de ahí se devengarán a la tasa que pague el Banco de la Provincia por sus imposiciones a treinta días en los distintos períodos de aplicación (tasa pasiva), independientemente de que la sentencia sea recurrida por el demandado ante la S.C.B.A., a menos que el fallo de este tribunal sea revocatorio o modificatorio de la indemnización fijada. Ello así porque si la sentencia es confirmada lo justo es que la situación se retrotraiga al momento en que debió cumplirse, fecha a partir de la cual los intereses deben considerarse moratorios. La falta de petición inicial de los intereses no puede, razonablemente, llevar al extremo de beneficiar a la obligada al pago con la demora inevitable que un recurso ante la Corte provocaría en la firmeza de la sentencia (solución arbitrada por esta Sala para situaciones similares, aunque distintas, en causa n° 108.535, "Barrios de Correa c/ Gómez", 29/07/04, pub. en L.L. Bs. As., dic./04, p. 1192).
V.- En cuanto a las costas, propongo que sean soportadas por el demandado en ambas instancias (art. 68 C.P.C.C.).
Con la modificación propuesta, VOTO POR LA AFIRMATIVA.
Los señores jueces Dres. Violini y Sanchez, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante emiten sus votos en el mismo sentido.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Ibarlucía dijo:
De acuerdo a la forma en que ha quedado votada la cuestión anterior, el pronunciamiento que corresponde dictar es:
1°.- Confirmar la sentencia apelada en cuanto hace lugar al reclamo de indemnización del daño moral.
2°.- Modificar el monto indemnizatorio, elevándolo a $ 25.000
3°.- Dejar establecido que si la indemnización no se paga dentro de los diez días de notificada la presente sentencia (sin perjuicio de la liquidación de gastos que luego se practique), a partir de ahí se devengarán intereses a la tasa que pague el Banco de la Provincia por sus imposiciones a treinta días en los distintos períodos de aplicación (tasa pasiva), independientemente de que la sentencia sea recurrida por la demandada o citada en garantía ante la S.C.B.A., a menos que el fallo de este tribunal sea revocatorio o modificatorio de la indemnización fijada.
4°.- Imponer las costas en ambas instancias al demandado.
ASI LO VOTO.-
Los señores jueces Dres. Violini y Sanchez, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante emiten sus votos en el mismo sentido.
Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
Y VISTOS:
CONSIDERANDO:
Que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado resuelto que la sentencia apelada debe ser modificada.
POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede, SE RESUELVE:
1°.- CONFIRMAR la sentencia apelada en cuanto hace lugar al reclamo de indemnización del daño moral.
2°.- MODIFICAR el monto indemnizatorio, elevándolo a $ 25.000
3°.- DEJAR establecido que si la indemnización no se paga dentro de los diez días de notificada la presente sentencia (sin perjuicio de la liquidación de gastos que luego se practique), a partir de ahí se devengarán intereses a la tasa que pague el Banco de la Provincia por sus imposiciones a treinta días en los distintos períodos de aplicación (tasa pasiva), independientemente de que la sentencia sea recurrida por la demandada o citada en garantía ante la S.C.B.A., a menos que el fallo de este tribunal sea revocatorio o modificatorio de la indemnización fijada.
4°.- IMPONER las costas en ambas instancias al demandado. NOT. Y DEV.-