HIJO NO RECONOCIDO- DAÑO MORAL –
DAÑO MATERIAL
CONDENA AL PADRE QUE SE NIEGA A
RECONOCER A SU HIJO
A INDEMNIZAR LOS DAÑOS MORALES –
PSICOLOGICOS Y MATERIALES
QUE OCASIONÓ SU NEGATIVA
Fuente Infojus
Daño moral. Daño material. Hace
lugar a una demanda por daños y perjuicios iniciada por una madre soltera por
derecho propio y en representación de su hijo menor contra el padre biológico
de este último por la falta de reconocimiento del niño, el abandono durante el
embarazo y el parto, los agravios inferidos en el juicio de filiación y el daño
material consistente en el reintegro del 50% de los gastos incurridos de los
últimos años. Considera que la conducta del demandado de no reconocer
voluntariamente al hijo, produjeron a la actora innegables padecimientos
espirituales que tuvo que vivir ante el nacimiento, no solo con la indiferencia
del padre sino con su rechazo expreso, lo que seguramente produjo repercusiones
negativas en su entorno social, y las calumnias e injurias contenidas en la
contestación de la demanda en las actuaciones sobre filiación, resulta también
que la actora es una damnificada directa de la conducta ilícita del demandado.
Agrega que resulta razonable la pretensión de la actora del reintegro de gastos
efectuados, pues a pesar de la lentitud en la tramitación del proceso, el padre
ya estaba notificado de la reclamación de filiación y nada hizo para conocer
realmente si el menor era su hijo y cumplir con su deber de asistencia
material.
Para enviarme su consulta u opinión
tiene que hacer clik en el enlace que aparece debajo de este post “PARTICIPAR
DE ESTE TEMA”, o en “enviar comentario” o utilizar la dirección de correo c_a_oliva@hotmail.com
ó drcarlosoliva@outlook.com
Tenga presente que su respuesta
será remitida al correo que indique en el comentario. Verifique periódicamente
su bandeja de entrada y la de correo no deseado.
c_a_oliva@hotmail.com
"O. E. M. y otro contra P.,
A. O. sobre Daños y perjuicios sobre Daños y perjuicios. Ordinario"
En la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, a los 14 días del mes de junio de 2013, hallándose reunidos los Señores
Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la
Capital Federal, a fin de entender en los recursos de apelación interpuestos
por los actores en los autos caratulados "O. E. M. y otro contra P., A. O.
sobre Daños y perjuicios sobre Daños y perjuicios. Ordinario", habiendo acordado
seguir en la deliberación y voto el orden del sorteo de estudio, la Dra. Lidia
Beatriz Hernández dijo:
I.- Los recursos.
Contra la sentencia de grado
dictada a fs.243/251, que hizo lugar parcialmente a la demanda, apelaron ambos
actores, quienes expresaron agravios a fs. 175/284 y 285/291, los que fueron
contestados por la parte demandada a fs. 295/298 y fs. 299/302 respectivamente.
II.- Antecedentes.
En los autos "O. E., M. del
C. contra P., A. O. sobre filiación" que tengo a la vista, se reclamó la
filiación extramatrimonial del menor C. F. O.
Por considerarlo relevante, como
luego se verá al contestar los agravios de las partes y para una mejor
comprensión por mis colegas de Sala de la solución que propondré, estimo
necesario reproducir, en lo que resulta pertinente, parte de los dichos del
demandado en aquel proceso, quien expresamente dijo: "Debo reconocer a
V.S. que esta demanda me ha llenado de sorpresa y estupor. No conozco a la
actora, por lo menos no la recuerdo de cuando tuve oportunidad de visitar
escasamente el citado negocio de la localidad de San Martín... Sí puedo afirmar
que no tuve relaciones sentimentales de ninguna naturaleza con nadie en las
épocas referenciadas -excluidas las matrimoniales- siendo por ello imposible
que se me pueda adjudicar la paternidad imputada" y agregó " En tren
de encontrar una explicación a esta aventura judicial la veo en la especulación
de extorsionar al suscripto, un provinciano casado, tal vez predispuesto al
arreglo si tuviera algo que ocultar, antes de que ventile la cuestión en su
hogar y además soportar los ingentes costos de un proceso judicial...".
A pesar de esos dichos, a fs.
150/158 de los citados autos, en el estudio de vínculo de filiación por
tipificación de ADN realizado por el Laboratorio de Huellas Digitales Genéticas
del Departamento de Salud de la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y
Familia el resultado obtenido fue un grado de certeza mayor al 99,99 %
compatibles con la existencia de vínculo de filiación entre el padre alegado O.
A. P. y el menor C. F., obteniendo una probabilidad de paternidad de
99,999995%.
La sentencia de fs. 178/180 hizo
lugar a la demanda y declaró que el menor C. F. O. nacido el 14 de octubre de
1990 en la Ciudad de Buenos Aires es hijo extramatrimonial de O. A. P. y de M.
del C. O. E., debiendo quedar anotado como F. C. P. O.
III.- La controversia de autos.
En los presentes, M. del C. O.
E., por derecho propio y en representación de su hijo menor C. F. O. promovió
demanda contra O A P, por el pago de los daños y perjuicios por la omisión de
reconocimiento, por la suma de $ 189.750, o lo que en más o menos resulte de la
prueba, con intereses y costas. Incluyó en su reclamo el daño moral por falta
de reconocimiento, el daño psicológico que corresponde a su hijo; además el
daño moral que le provocara a su parte, no solo el abandono durante el embarazo
y el parto sino también los agravios que se le infirieron en el juicio de
filiación y el daño material consistente en el reintegro del 50% de los gastos
de los dos últimos años.
La sentencia de fs. 243/251 hizo
lugar parcialmente a la demanda y condenó a A. O. P. a abonarla suma de $
50.000 a C F P O, en concepto de daño moral y psicológico, dentro de los diez
días. Rechazó la demanda de daño moral y material -reintegro de gastos-
reclamados por la Sra. M del C O E para sí e impuso las costas del reclamo de
daño moral y psicológico a favor del menor al demandado y en el orden causado
las costas por la acción rechazada interpuesta por la madre.
Ambos actores expresan agravios.
C F P se agravia: 1) Porque el fallo sostiene que el daño psicológico no
constituye una partida independiente que deba ser resarcida y lo subsume en el
daño moral, cuando su parte solicitó el pago de los gastos de tratamiento
psicológico. 2) Por la insuficiencia del monto fijado en concepto de daño
moral.
M del C O Ese queja: 1) Porque se
ha rechazado el daño moral reclamado por su parte; 2) Por el rechazo del
reclamo del daño material.
Trataré en primer término los
agravios de C F O.
IV.- El daño moral por falta de
reconocimiento.
Como es sabido el reconocimiento
de un hijo es un acto voluntario y unilateral, es decir, dicho acto depende de
la iniciativa del progenitor que reconoce y no de la aceptación del hijo. No
obstante, ante la omisión del reconocimiento paterno, el hijo cuenta con una
acción para obtener el emplazamiento en el estado de familia que le
corresponde. Asimismo, el art.3296 bis del Código Civil priva del derecho
sucesorio al padre que no hubiere reconocido voluntariamente al hijo durante la
menor edad.
De allí, que como se ha dicho el
hijo tiene un interés subjetivo, jurídicamente tutelado cuya violación
representa una actitud ilícita; es decir, resulta indudable el derecho que
desde su nacimiento tiene a ser reconocido por su padre, para, de ese modo,
obtener emplazamiento en el estado de familia que le corresponde; y
consecuencia de ello es que se hallan tutelados los derechos extra
patrimoniales del menor vinculados a su emplazamiento en el estado de hijo; por
tanto, la violación de estos derechos permite accionar por resarcimiento del
daño moral sufrido (voto Bossert, en CNCiv. Sala F, octubre 19.989, en La Ley
1990-A-2).
La ilicitud nace en el momento en
el cual quien debe reconocer no lo hace, en algunos casos será cuando se
anoticie del embarazo o del nacimiento. Salvo las relaciones ocasionales, se ha
considerado que existe en cabeza de quienes mantienen relaciones sexuales el
derecho-deber de informarse respecto de la posible consecuencia procreacional
de la relación sexual (véase también Minyersky, Nelly, Responsabilidad por el
no reconocimiento del hijo extramatrimonial. Factor de atribución, en La
Responsabilidad, homenaje al Dr. Isidoro Goldenberg,p. 559)
No cabe duda entonces que el hijo
tiene ese derecho respecto de su padre o madre que no lo ha reconocido
espontáneamente, por ello está legitimado para ejercer la acción prevista en el
art. 254 del Código Civil, de la misma manera el padre asume el deber de
reconocerlo.
La procreación es el hecho generador
de los derechos subjetivos familiares, pero como éstos son esencialmente
relativos sólo habrá un titular pasivo cierto para el derecho cuando dicho
vínculo biológico se exteriorice jurídicamente. Antes de ello se tiene el
derecho subjetivo familiar de pretender el emplazamiento (Makianich de Basset
L. y Gutierrez, D.procedencia de la reparación de daño moral ante la omisión de
reconocimiento voluntario del hijo (ED 132-511). Mientras esa realidad no se
trasmita al plano jurídico el hijo no tendrá ningún derecho que se derive de la
filiación.
En este sentido, como también se
ha resuelto, lo que cabe indemnizar no es la falta de afecto sino el daño que
deriva de la omisión del emplazamiento en el estado de hijo por no haber
mediado reconocimiento voluntario. En definitiva, los estados del espíritu en
sí mismos no trascienden en categorías jurídicas en tanto no traduzcan,
concretamente, incumplimientos de deberes cuya satisfacción permite calificar
la conducta exterior del sujeto; así por ejemplo, incumplimientos de los
deberes de asistencia familiar (conf. Zannoni, Eduardo, Responsabilidad civil
por el no reconocimiento espontáneo del hijo, en La Ley 1990-A-2).
Se trata en definitiva de la
responsabilidad derivada del factor subjetivo en tanto el progenitor omitió
intencionalmente el reconocimiento voluntario, sustrayéndose al deber jurídico
respectivo.
Para cuantificar el contenido del
daño moral deberán tenerse presente las concretas repercusiones que la conducta
omisiva ha provocado (conf. Capel. CC San isidro, Sala I, octubre 13-988, La
Ley 1989-E-563), pues esa situación anómala dentro del emplazamiento familiar
coloca a la persona en una posición desventajosa desde el punto vista
individual y social (Azpiri, Jorge O. Juicio de filiación...p. 295 y Daños y
perjuicios en la filiación, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria
de doctrina y jurisprudencia número 20, 2002).
La existencia del daño es
indiscutible con los perfiles predominantes de un daño moral porque la falta de
determinación del estado de hijo lo perturba en el goce de los derechos que
dependen de esa determinación y que tenga a su favor el correspondiente título,
incluyendo el uso del apellido. Se trata de derechos reconocidos por la
Constitución Nacional que el Pacto de San José de Costa Ricaha venido a
subrayar mediante la mención expresa del derecho humano de la identidad.Junto a
la vida, la intimidad, el honor, la propia imagen, está la situación jurídica
que se ocupa por razón de la filiación y el nombre que de ella deriva. (Méndez
Costa, María Josefa, Sobre la negativa a someterse a la pericia hematológica y
sobre la responsabilidad civil del progenitor extramatrimonial no reconociente,
en La Ley 1989-E-563).
Así lo ha entendido la
jurisprudencia: "Lo que se indemniza en estos casos son las aflicciones,
sufrimientos o perturbaciones en los sentimientos que se derivan de la falta de
conocimiento de la propia identidad, y de no ser considerado en el ámbito de
las relaciones humanas (por ej. en el colegio como hijo de padre desconocido..."(C.Ap.
CC Mercedes, sala 1°, set. 12-2006, www.abeledo perrot.com.). La Corte Sup,
Justicia Mendoza, Sala 1 Civ. y Com. con voto de Kemelmajer de Carlucci
consideró entre los daños derivados de ser hijo de madre soltera: daño a la
vida de relación sufrido por llevar el sello de la ilegitimidad: Desventaja
frente a los compañeros de colegio y otras amistades o minusval ía social. Daño
por el desamparo producido por la carencias de una figura paterna cierta y
responsable, que no puede ser suplido en forma ambivalente por la madre, porque
cada uno de los roles guarda una clara autonomía. Lesión a los sentimientos de
un menor que se siente rechazado por su padre. Daño moral futuro cierto
derivado del hecho de que la histografía de la vida del menor llevará siempre
el sello de la actitud paterna renuente (D, R.C. c. A.M.B. en LL Gran Cuyo
2001-808).
Respecto del resarcimiento del
daño moral, al contestar los agravios el demandado hace hincapié en su actitud
en facilitar las pruebas biológicas,la parte actora, en cambio cuestiona el
monto y las circunstancias no tenidas en cuenta en la sentencia en cuanto a la
época en la que el padre tuvo conocimiento dela existencia de su hijo.
Entiendo que en este aspecto
asiste razón al actor. En efecto, no cabe duda que a pesar de su negativa el
demandado sabía que había tenido relaciones sexuales con la madre y a pesar de
haber sido notificado de la demanda nada hizo para conocer inmediatamente si el
menor era su hijo.
Si bien es cierto que el proceso
de filiación hasta la sentencia tuvo una larga duración, en parte por la
lentitud en la que se lo llevó -y a la que luego me referiré en otro
considerando- lo cierto es que el padre hizo muy poco para acelerar la prueba
biológica y esperó la sentencia para recién cumplir su deber de pagar
alimentos, habiendo sido necesario el reclamo judicial de la actora.
Obsérvese que esta probado con el
informe de la asistencia social de fs. 95/96 de los autos sobre reclamación de
la filiación, que la actora es una persona sin recursos y como consecuencia de
ello fue representada en ese juicio de filiación por el Servicio jurídico
gratuito de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos, por lo que parte de la
lentitud se debe a esa representación que debió asumir el carácter del juicio
que se tramitaba y por el otro por la imposibilidad económica de la madre quien
no tenía para pagar el pasaje para acudir a ese servicio jurídico.
El padre, en cambio, si bien
accedió a someterse a la prueba biológica, dejó a salvo que no asumiría el
costo de la misma, obligando a la actora a probar su pobreza a los fines de
realizarla.
No cabe duda entonces que, a mi
criterio, no puede valorarse positivamente la posición paterna, máxime cuando
niega en su contestación conocer a la madre de su hijo. Por otra parte esa
negativa me permite presumir que la carta fechada 1 de noviembre de 1991, que
la actora agregara con la demanda y que dirigió al demandado en la cual le pide
ayuda moral y económica para el hijo de un año de edad, fue realmente recibida
y que el padre conocía la existencia del hijo desde fecha cercana al
nacimiento. Cuando la sentencia declara la paternidad de P. el menor contaba
con 19 años de edad.
Ante ello, el reproche
corresponde hacerlo al demandado, quien sabiendo que existía una posibilidad cierta
de que ese niño fuera su hijo no hizo nada al respecto hasta después de muchos
años. Incluso la madre debió iniciar la acción de reclamación de la paternidad
extramatrimonial para, después de la prueba genética, lograr el reconocimiento
paterno mediante la sentencia que así lo declaró.
En definitiva, la inacción de la
madre durante la minoridad del hijo no puede llevar a la reducción de la suma a
indemnizar pues-como se ha dicho- no se corresponde con la finalidad que se
persigue, es decir, compensar el daño sufrido por el hijo ante la falta de un
emplazamiento pleno
(materno-paterno) resultando de esta forma vulnerado su derecho a la identidad,
se trata de proteger el interés del hijo y no el particular de los progenitores
(Frustagli, Sandra y Krasnow, Adriana, La reparación del daño moral causado por
ausencia de reconocimiento del hijo y la demora en el ejercicio de la acción de
reclamación de filiación", Derecho de Familia, revista Interdisciplinaria
de doctrina y jurisprudencia, número I, 2004, p. 24 y ss.).
No desconozco que en la
jurisprudencia y la doctrina se ha valorado la tardanza en iniciar la acción
por parte del representante legal del hijo para disminuir el monto
indemnizatorio. Sin embargo, la demora en el accionar del representante legal durante
la minoridad no puede configurar atenuante de la responsabilidad del progenitor
no reconociente. En el mismo sentido se dijo que resulta indemnizable la
pérdida de chance por no haber estado emplazado el hijo conforme a su vínculo y
con ello puede haber sufrido las consecuencias de no haber contado con los
recursos que el padre debió haber aportado, por lo que pudo haber redundado en
una atención de la salud no totalmente adecuada, en una educación más
deficiente, en la falta de adquisición de conocimientos en áreas
extracurriculares, en la reducción o inclusive en la carencia de actividades de
esparcimiento, en el desenvolvimiento de un entorno social diferente y en suma,
en todo aquello a lo que podía haber accedido si el padre hubiera realizado el emplazamiento
en tiempo oportuno (Azpiri, Jorge, Juicio de filiación cit. p. 295; Bíscaro,
Beatriz, Daños derivados de la falta de reconocimiento del hijo, en Ghersi,
Carlos A. "Derecho de daños-economía-mercado-derechos
personalísimos"). Ello también resulta un elemento más para valorar el
daño moral producido por la pérdida de una condición de vida mejor.
En el caso de autos, teniendo
presente todas las circunstancias acreditadas, entiendo que debe incrementarse
el resarcimiento del daño moral fijado en la instancia anterior, a la suma de $
150.000, valorando también que se reclamó lo que en más o menos resulte de la
prueba.
V.- Daño psicológico.
El actor se agravia porque no se
ha reconocido el daño psicológico y los gastos de psicoterapia como daños autónomos.
En efecto, al demandar además del
daño moral por falta de reconocimiento se reclamó el daño psíquico y los gastos
de tratamiento psicológico.
En la sentencia no se ha
reconocido autonomía al daño psíquico (incluido el tratamiento psicológico) y
se lo ha tratado conjuntamente con el daño moral.
El daño psíquico "supone una
perturbación patológica de la personalidad de la víctima, que altera su
equilibrio básico agrava algún desequilibrio precedente. Comprende tanto las
enfermedades mentales como los desequilibrios pasajeros, pero ya sea como situación
estable, o accidental o transitoria, implica en todo caso una faceta morbosa,
que perturba la normalidad del sujeto y trasciende en su vida individual y de
relación. No debe por demás ser restringido al que proviene de una lesión
anatómica, toda vez que hay importantes perturbaciones de la personalidad que
tienen su etiología en la pura repercusión anímica del agente traumático,
aunque el desequilibrio acarree eventuales manifestaciones somáticas (conf.
Matilde Zavala de González, "Resarcimiento de daños", T º 2, p. 187 y
ss.).
En cambio, sabido es que se
identifica el daño moral con la ofensa o lesión a un derecho o a un interés de
orden extrapatrimonial. Es claro que, así concebido, todo acto ilícito, por
definición, debería producirlo, pues la acción u omisión ilícita presupone
siempre una invasión en la esfera de los derechos ajenos. El sólo hecho de una
intrusión indebida determina que el autor deba cesar en su acción y restablecer
el equilibrio alterado.
El daño es la consecuencia
perjudicial o menoscabo que se desprende de la aludida lesión. Entre la lesión
y el menoscabo existe una relación de causa a efecto. El daño moral importa
pues una aminoración en la subjetividad de la persona derivada de la lesión a
un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa
del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o
sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de
traducirse en un modo de estar diferente de aquél al que se hallaba antes del
hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial (Pizarro, Ramón
Daniel, "Daño moral", p.46 y ss.).
El daño moral constituye lesión a
intereses morales tutelados por la ley, y si bien resulta difícil valorar tal
menoscabo, ello no significa que el dolor y las aflicciones no sean
susceptibles de apreciación pecuniaria. En tal caso, la indemnización monetaria
cumple una función reparadora o de satisfacción, aun cuando no se puedan borrar
los efectos del hecho dañoso. (conf. Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil, 2
parte, vol.II, p. 72; Von Thur, Tratado de las Obligaciones, T I, p. 99,
núm.15; Salvat-Galli, Obligaciones en General, T I, p. 215, núm.187;
Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, T I, p. 371; Busso, Código
Civil Anotado, T III, p. 414; Orgaz, El daño resarcible, p. 230, núm.57;
Colombo, En torno de la indemnización del daño moral, La Ley 109-1173; Brebbia,
El resarcimiento del daño moral después de la reforma, E.D. 58-230; Bustamante
Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, núm.509; Mosset Iturraspe,
Reparación del daño moral, J.A. 20-1973-295; Zannoni, El daño en la
responsabilidad civil, p. 321 y ss.).
Además, el daño moral debe
considerarse en su más amplia dimensión conceptual, razón por la cual sus límites
no se fijan en el tradicional pretium doloris sino que se extienden a todas las
posibilidades -frustradas a raíz de la lesión- que tiene el sujeto para
realizar en plenitud su proyecto de vida (Bueres, El daño injusto y la licitud
e ilicitud de la conducta, en Derecho de daños, Homenaje al Profesor Jorge
Mosset Iturraspe, p. 176).
Como consecuencia de lo expuesto
disiento con la postura del a quo que identifica el daño psíquico con el moral.
En mi opinión, en coincidencia
con lo sustentado por esta Sala(conf. autos "Carballo Victor Hugo c.Dons
Jorge Luis s/ daños y perjuicios, sentencialibre de fecha 29 de diciembre de
2005) toda disminución a la integridad de la personalidad humana es materia de
obligado resarcimiento, dentro del cual debe incluirse la merma de las
aptitudes psíquicas, lo que por sí constituye u n daño resarcible y ese déficit
en el ámbito psíquico debe ser diferenciado del moral, por cuanto el daño
psíquico puede implicar daño patrimonial cuando provoca incapacidad
sobreviniente, como en el caso de autos, o cuando deben resarcirse los gastos
por tratamiento psicológico, o incidir en la valoración del daño moral, pero no
se identifica con éste.
Precisamente en el caso se ha
acreditado el daño psíquico como incapacidad y además su incidencia como daño
moral.
Asimismo, el daño psíquico exige
demostración de su existencia y extensión. Es decir, si el daño psíquico no
tiene elementos concretos demostrativos de haberse padecido y de la entidad del
padecimiento, puede ser descartado por el juez por falta de comprobación,
mientras que el moral se acredita por el solo hecho o acto dañoso,
permitiéndole al juez establecer su cuantía sin pruebas extras y mediante
presunciones (conf. Cifuentes, Santos "El daño psíquico y el daño moral.
Algunas reflexiones sobre sus diferencias" J.A. 2006-II- Fascículo 8,
24/05/06).
Cabe poner de resalto que para
probar el daño moral a diferencia del daño psíquico,no es necesario aportar
prueba directa, sino que el juez deberá apreciar las circunstancias del hecho y
las calidades morales de la víctima para establecer objetiva y presuntamente el
agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto. El agravio
moral no puede ser objeto de prueba directa pues ello resulta absolutamente
imposible por la índole del mismo que reside en lo más íntimo de la
personalidad, aunque puede manifestarse por signos exteriores, éstos pueden no
ser representativos del mismo. (Bustamante Alsina, Jorge, Equitativa evaluación
del daño no mensurable. La Ley 1990-A-655).
En el caso de autos, la perito
psicóloga informa a fs. 169/207, que C. padece Neurosis con rasgos depresivos,
paranoides y fóbicos. Indica que la falta de reconocimiento paterno le ha
originado una gran inseguridad en el desarrollo óptimo de su personalidad, repercutió
en forma negativa dentro de los parámetros esperables a su condición y estado.
Considera la experta que el
inicio de la Neurosis del peritado tiene como base fundamental causal el no
reconocimiento de su calidad de hijo por su padre biológico, más allá de la no
presencia /ausencia de esta figura parental que debió apuntalar (al menos con
su reconocimiento como tal) la formación de una personalidad sana desde la
niñez.
Señala que el daño psíquico
corresponde a Neurosis Fóbica moderada en un porcentaje del 24% parcial y
reversible con tratamiento psicológico.
Si bien del dictamen de la perito
psicóloga surge que el actor no presenta incapacidad psíquica permanente pues
la misma sería reversible con psicoterapia, debe considerarse que de acuerdo a
los años transcurridos hasta que se efectuó el examen psicológico época en la
cual C. contaba con 19 años de edad, considero que debe resarcirse la
incapacidad psíquica como permanente, máxime cuando no puede asegurarse que el
tratamiento producirá una reversión total de un padecimiento que ya lleva
muchos años.
En consecuencia, propondré al
acuerdo fijar como indemnización del daño psíquico la suma de $ 25.000,
teniendo en cuenta que se ha demandado lo que en más o menos resulte de la
prueba.
VI.- Tratamiento psicológico.
La perito psicóloga recomienda
tratamiento de índole psicoanalítico de dos años de duración con una frecuencia
semanal.
Esta Sala en reiteradas
oportunidades se ha expedido en el sentido de que "no existe
incompatibilidad entre los gastos de tratamiento psicológico futuro y la
inclusión del daño psíquico como integrante de la incapacidad.Este último
responde a la incapacidad ya ponderada y el tratamiento sugerido no asegura que
se superará la incapacidad psíquica. (conf. "Medina, Hilda Azucena c/ Empresa
de Transporte Automotor Plaza S.A s/ daños y perjuicios" de fecha 6 de
junio de 2007, Libre 462.468; "Piaggio, Eduardo c/ Consorcio de
Propietarios 25 de Mayo s/ Daños y Perjuicios" de fecha 12 de octubre de
2007, libre 472.179).
El hecho de que se haya
reconocido la indemnización por daño psíquico,no obsta la del tratamiento
psicológico ya que se trata de indemnizar diferentes daños. El tratamiento
psicológico apunta a evitar que la dolencia psíquica se agrave, o en todo caso,
a mejorar sus
síntomas, pero resultando del
hecho dañoso una incapacidad permanente, no puede asegurarse su recuperación
total (conf. esta Sala Disalvo, Carlos Alfredo c/Martínez Gonzalo,Hernán y
otros s/ daños y perjuicios" de fecha 26 de febrero de 2007, libre nº 455.522).
Por ello, y considerando el valor
de la sesión estimada por la experta en concordancia con los valores otorgados
en numerosos precedentes, fijaré como resarcimiento en concepto de gastos
futuros de tratamiento psicológico la suma de $9.600.
VII.- Daño moral a la madre.
La actora M del C O E reclamó el
daño moral que le provocara a su parte, no solo el abandono sufrido durante el
embarazo y el parto sino también los agravios que le infirió el demandado en el
juicio de filiación.
En la sentencia se ha rechazado
el reclamo de la madre por el daño moral al no encontrarla legitimada como
damnificada indirecta.
El problema en torno a la
procedencia del daño moral a favor de la madre por la omisión voluntaria del
reconocimiento del hijo ha llevado a la doctrina a solucionarlo partiendo de la
distinción entre damnificados directos e indirectos. Precisamente el rechazo a
su legitimación se debe a que se la considera una damnificada indirecta,
considerándose que el único que tiene un interés jurídico susceptible de reparación
es el hijo, al encontrarse afectado su derecho a la identidad y como
damnificado directo. En este sentido se ha dicho que el interés jurídico que la
ley protege, o sea la incolumidad del espíritu cuya lesión se pretende reparar,
está de tal modo adscripto a la persona del ofendido que, en principio,
solamente la víctima podría reclamarlo a título personal y como damnificado
directo (Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil,
p. 252).
En lo que respecta a la
interpretación amplia del art. 1078 en cuanto hace a la legitimación de la
madrea reclamar el daño moral por falta de reconocimiento del hijo, la mayoría
de la doctrina le ha negado tal posibilidad.
Así, Sambrizzi con fundamento en
el artículo citado dice que la madre no se encuentra legitimada para reclamar
el daño moral "lo cual, naturalmente no implica negar la lesión que se le
pueda haber producido a la madre; pero en todo caso ella será damnificada
indirecta, a la cual le esta vedado efectuar el reclamo (Sambrizzi, Eduardo A.
Daños en el derecho de familia, p. 191 y ss.).
También Perrino afirma que la
madre carece de derecho a demandar indemnización por daño moral contra el
padre, toda vez que la acción tiene como titular únicamente al
damnificado directo que en el caso
es el hijo (art. 1078 del C. Civ) y Dutto agrega que la madre carece de
legitimación para reclamar el daño moral por no ser damnificada directa. De lo
contrario se extendería indefinidamente el concepto de resarcimiento por daño
moral en los supuestos no previstos legalmente (Dutto, Ricardo J. Daños
ocasionados en las relaciones de familia, p.167).
En el mismo sentido, Arianna y
Levysos tienen que sólo el hijo esta legitimado activamente para el reclamo del
daño moral, pues es él quien ha sufrido en forma directa el agravio derivado de
la falta de reconocimiento espontáneo (Arianna, Carlos y Levy Lea, Daño moral y
patrimonial derivado de la falta de reconocimiento, en Ghersi, Carlos A.
(coordinador) Derecho de daños. Economía, mercado, derechos personalísimos, p.
449).
Siguen también esta posición
Méndez Costa, María Josefa, Visión jurisprudencial de la filiación, p. 172 y
Grosman, Cecilia, De la filiación, p. 393 y jurisprudencia también mayoritaria
CNCiv. Sala L, abril 14-1994; LL 1995-C-407; CNCiv Sala F julio 17-2006, en
Revista interdisciplinaria de derecho de familia n° 36-2007 p 203; C.Civ. y Com.
Mercedes, Sala 1, mayo 5-2000, LLBA 2000-1083, entre otros).
Además, se ha considerado que las
excepciones formuladas por la jurisprudencia en cuanto al marco resarcitorio
del art. 1078 han tenido en cuenta circunstancias de extrema gravedad, en los
que desconocer los padecimientos sufridos resulta irrazonable, no ocurriendo lo
mismo con el dolor de la madre frente a la omisión voluntaria del
reconocimiento (Famá, María Victoria, La filiación. Régimen constitucional,
civil y procesal, p. 693).
Observo que aun cuando no se le
reconozca legitimación a la madre por considerarla damnificada indirecta, no se
niega el dolor que pudo haber sufrido por tener que afrontar sola el nacimiento
del niño y por la negativa del demandado en asumir sus obligaciones, aunque en
algún fallo erróneamente y en forma discriminatoria hacia la mujer, se
consideró que la angustia, zozobra y sufrimiento de la situación vivida por la
actora fue provocada por su propia conducta al haberse involucrado en una
relación sentimental con un hombre casado, debiendo asumir el riesgo que ello
insume y las consecuencias negativas del obrar imprudente(véase fallos ya
citados y Juzg. Civ y Com. y de Minería de Gral. Roca n° 5, 2° Circ.Marzo
3-1993 citado por Fama, en nota 248, p. 694 yen Derecho de Familia. Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia n° 9, 1995, p. 175).
En esta materia cabe destacar la
disidencia del Dr. Polak enel fallo ya citado de la Sala L en el sentido de
reconocerla reparación del daño moral a la madre porque las lesiones sufridas
por la actora atentaron al honor, al nombre, a la honestidad, a las afecciones
legítimas y a la intimidad.
En este sentido, Gregorini
Clusellas y Paz destacan que la madre y el niño pueden ser damnificados
directos de distintos agravios y aquella soporta seguramente la humillación (a
veces pública) de ver "negada" la paternidad de su hijo por el
progenitor y se pregunta " Acaso estos elementos no brindan sustento
suficiente a la existenci a de un verdadero daño moral a favor de la madre (Gregorini
Clusellas, Eduardo, El daño moral en la negativa de filiación y la legitimación
al resarcimiento, LL 1995-C-405 y Paz, Roberto,Filiación. Falta de
reconocimiento. Alimentos provisorios durante el proceso. Valor del silencio.
Consecuencias para el padre renuente. Daño moral y patrimonial. La madre y el
hijo ¿Ambos son beneficiarios?. Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria
de doctrina y jurisprudencia, n° 36, 2007).
En los términos del art. 1078
segundo párrafo del Código Civil, se encuentran legitimados para pedir la
indemnización por daño moral el damnificado directo (la víctima) y si se
produce su muerte como consecuencia del ilícito sus herederos forzosos:
descendientes, ascendientes y cónyuge. Estos actúan por derecho propio y no
iure hereditatis.Como se advierte el sistema seguido por la norma citada es
cerrado y confiere legitimación al damnificado directo.
Empero esta Sala ha reconocido el
daño moral sufrido por la concubina y por la novia en caso de muerte de la
víctima y por los progenitores y hermanos en el supuesto de lesiones del
damnificado directo en diversos casos ("Botti, Adela Elena y otros c/
Aguilar, Marcos Javier y otros/ daños y perjuicios"libre de fecha 23 de
octubre de 2009, "Sánchez,Victoria c/ Duvini, Andrea s/ daños y
perjuicios", libre de fecha 25 de julio de 2008; ) siguiendo un criterio
amplio que admite el daño moral de damnificados no contemplados por la
redacción del art. 1078, por daño propio, en virtud de lo dispuesto por los
arts. 1068 y 1079 del Código Civil, basándose en el derecho a una reparación
integral de quien ha sufrido un daño.
En este sentido consideramos que
aun cuando no se declare la inconstitucionalidad del art. 1078, una
interpretación sistemática del Código Civil en virtud de los principios generales
del derecho, principalmente que nadie puede dañar a otro y si daña debe reparar
y el de reparación integral; además de las normas constitucionales y de los
tratados internacionales,permite reconocer el resarcimiento cuando se ha
acreditado el daño reparable.
En doctrina se polemizó acerca de
la conveniencia y equidad de las limitaciones al derecho indemnizatorio por
daño moral previsto por el art. 1078 del Código Civil. Se sostuvo que la
restricción de la norma viola la igualdad en la reparación de los daños, la que
debe ser integral, toda vez que art. 1079 del Código Civil "posibilita la
acción no sólo respecto de
aquel a quien el delito ha
damnificado directamente, sino respecto de toda persona que por él hubiese
sufrido, aunque de manera indirecta".
Sin lugar a dudas la
interpretación literal del art.1078 del Código Civil resulta inequitativa y al
margen de los preceptos constitucionales de protección de la familia,
reparación integral del daño y razonabilidad, así como también de los
principios generales del derecho, de la equidad, de la buena fe y la
solidaridad.
La Corte Suprema de Justicia de
la Provincia de Buenos Aires ha sostenido que resulta inconstitucional la
normativa del art. 1078 segunda parte del Código Civil, no obstante, señaló en
el caso que no pudo efectuar tal examen por haber sido introducida la cuestión
recién al momento de expresarse agravios (SC Buenos Aires; 16 de mayo de 2007,
"C.L.A. y otra c. Hospital de Agudos General M. Belgrano y otros s. daños
y perjuicios",causa nº 85.129)
La Cámara II de Apelaciones en lo
Civil y Comercial de Mar del Plata en los autos "Camargo Mónica y otro c.
Lima Roberta y otra s/ daños y perjuicios" de fecha 26/12/2007 declaró la
inconstitucionalidad de oficio de la normativa del art. 1078 segunda parte del
Código Civil, en un tendencia que viene dándose cada vez con más frecuencia en
la jurisprudencia,
Mientras se encuentre vigente la
normativa del art. 1078 segunda parte del Código Civil, es esencial el rol del
juez para acercar el derecho a la realidad social y para compatibilizar las
consecuencias de una norma anacrónica con los preceptos fundamentales de
nuestra Carta Magna.
En este aspecto entendemos con
cita de Pizarro que la existencia de un daño cierto y la relación causal
adecuada son suficientes para poner límites al desmadre que se quiere evitar
desconociendo legitimación activa en casos como el presente y que merece ser
contemplado (Pizarro, Ramón, Daño moral, p. 213, nota 12).
En un caso reciente, con voto del
Dr. Ameal, hemos sostenido que la protección de los intereses simples es
ajustada a derecho según la postura mayoritaria y autorizada de la doctrina
nacional, por lo que tratándose en el caso que nos ocupa de un supuesto que
encuadra en esas características se impone una reparación equitativa que
satisfaga los padecimientos experimentados por la madre de la víctima, dando
así una respuesta justa frente a la grave y dolorosa situación vivida. La
normativa legal que regula el derecho de daños debe interpretarse como
orientada a lograr un remedio eficaz e integral a las consecuencias de la
ilicitud ocurrida. En tal sentido no puede admitirse como limitativo el
contenido del art. 1078 del Código Civil respecto de los legitimados activos
para solicitar la
reparación del daño moral (en
autos "Mansilla, Félix Isac Uriel y otro c/ Unamunu, Mariana J. s/ daños y
perjuicios", libre de fecha 16 mayo de 2013 ).
Volviendo al supuesto del daño
moral pretendido por la actora en estos autos, no cabe duda que debe ser
indemnizado.
En primer lugar, si bien no se ha
reclamado el daño psicológico, por lo quedé acuerdo al principio de congruencia
no puede ser otorgado, las conclusiones periciales en tal sentido resultan
relevantes por su incidencia para presumir el daño moral padecido. La perito
psicóloga informa que la actora sufre como consecuencia del hecho de autos un
desarrollo reactivo moderado de Neurosis Obsesiva que le produce una
incapacidad del 19% parcial y reversible.
Las carencias económicas
agravaron las circunstancias que tuvo que afrontar la mujer ante el abandono
que debió sufrir durante el embarazo y el parto por parte del demandado, quien
recién asistió económicamente a su hijo durante los últimos dos años hasta que
llegó a la mayoría de edad.
No cabe duda que la situación de
falta de reconocimiento voluntario de su hijo le produjeron a la madre
innegables padecimientos espirituales que tuvo que vivir ante el nacimiento, no
solo con la indiferencia del padre sino con su rechazo expreso, lo que
seguramente produjo repercusiones negativas en su entorno social. Todo ello y
la humillación padecida por la mujer indican que ha sufrido un daño propio que
debe ser resarcido.
Como ya lo he manifestado, para
probar el daño moral no es necesario aportar prueba directa, sino que el juez
deberá apreciar las circunstancias del hecho y las calidades morales de la
víctima para establecer objetiva y presuntamente el agravio moral en la órbita
reservada de la intimidad del sujeto.
En segundo lugar, del contenido
de la contestación a la demanda en actuaciones sobre filiación que tengo a la
vista resulta también que la actora es una damnificada directa de la conducta
ilícita del demandado, la que le ha producido daño moral.
En efecto, en este aspecto debo
recordar que en el escrito de fs. 12 y vta.de los autos que sobre filiación
tramitó entre las mismas partes, el aquí demandado, por propio derecho,
atribuyó a la actora -a quien a esa altura dijo no conocer o no recordar haber
tenido una relación sentimental con ella-la especulación de extorsionar al
suscripto "un provinciano casado, tal vez predispuesto a un
arreglo..."
Se advierte fácilmente de la
simple lectura de los párrafos reproducidos que semejante imputación a la mujer
la ofende y constituye una verdadera injuria vertida en el juicio que excede en
mucho la legítima defensa.
Según el diccionario de la lengua
española, de la Real Academia española, difamar es desacreditar a uno,
menospreciar una cosa,conceptos coincidentes con el delito de injurias o
calumnias.
Los ataques al honor de las
personas a través de la calumnia o injuria se encuentran tipificados en el
Código Penal como delitos de acción privada y la injuria consiste en deshonrar
o desacreditar a otro sin llegar a constituir calumnia(art. 110, parte 1) y la
calumnia es la atribución falsa de la comisión de un delito doloso o una
conducta criminal dolosa aunque sea indeterminada (art. 109, parte 1). En
cuanto a la injuria y calumnia difamatorias la calificación se refiere a la
forma en que se cometen que facilita la divulgación.
El contenido de la contestación
de demanda de filiación efectuada dolosamente manchó injustamente el honor y el
buen nombre de la mujer.
El honor de las personas
constituye un bien jurídico del que pueden diferenciarse un aspecto subjetivo y
otro objetivo, el primero referido al sentimiento de la propia dignidad moral y
el segundo está constituido por la apreciación y estimación que hacen los demás
de nuestras cualidades morales y de nuestro valor social. Además, no se agota
en la buena reputación moral, estrictamente, sino que trasciende a las
distintas facetas de la persona en su plenitud social, como la reputación
profesional que puede ser afectada por las calumnias o injurias (Zannoni,
Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, p.354).
La ilicitud que justifica la
reparación del daño, tiene vigencia como requisito del responder en todo tipo
de incumplimiento, sea en el ámbito contractual o en el aquiliano. En uno y
otro supuesto el menoscabo de orden espiritual genera la obligación de
indemnizar. Se conceptualiza al daño moral como una modificación disvaliosa del
espíritu que deriva de una lesión a un interés extrapatrimonial.
Los dichos son agraviantes cuando
-como en el caso- ofenden la dignidad de las personas hiriendo la propia estima
que cada uno tiene de sí mismo o cuando ataca la reputación, honor, fama o
decoro de que se goza ante los demás (Bustamante Alsina, Jorge, Los efectos civiles
de las informaciones inexactas o agraviantes en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación), en La Ley 1989-D-sec. doctrina, p. 886;
también en el mismo sentido C.N.Civ. Sala D, R 84.589, de fecha 3 de junio de
1998).
En un fallo de la Sala I, en
autos AC, R.A. c. Editorial Perfil S.A. y otro (La Ley 1992-A-246), se sostuvo
en un voto de la Dra. Borda, que la dignidad personal se refleja en la
consideración de terceros y en el sentimiento de la persona misma. En este
sentido causa injuria la conducta que con arreglo a las ideas de la comunidad
puede deshonrar o desacreditar, con dependencia de las valoraciones CNCiv. Sala
H, voto Dr. Kiper en autos Roviralta, H. c. Telearte S.A. s/Daños y perjuicios,
R. 355.525, del 26 de febrero de 2.003).
En este sentido, debe reiterarse
que en virtud del principio "iura novit curia" los jueces, en base a
la exposición de los hechos son los únicos llamados a calificar la acción y
determinar el derecho aplicable. El sentenciante debe juzgar haciendo actuar la
norma que a su juicio corresponda al caso dado, aunque ésta no sea ninguna de
las invocadas por las partes (CSJN, Fallos 301-735; CNCiv. Sala A, mayo
29-1980, JA 1981-I-100; CNCiv.Sala C, LL 155-223; SCBA, DJBA 101-149).
Es decir, que los magistrados
tienen no sólo la facultad sino también el deber de interpretar las demandas y
adecuarlas, en tanto no alteren sus hechos constitutivos y su causa petendi, en
grado que las torne distintas en su contenido (CSJN, Fallos 287-436; Fallos
300-1074; SCBSA, DJBA 116-441, 117-73; CNCiv. Sala C, ED 33-794).
En la demanda se advierten dos
acciones que fundamentan el daño moral a la madre, las consecuencias
espirituales que se le ocasionó a la mujer la falta de reconocimiento de su
hijo y la acción basada en la calumnia e injurias.
Esta última también busca el
resarcimiento con fundamento en las normas de los arts. 1078, 1089, 1090 y
concordantes del Código Civil, por los daños causados por el ataque al honor.
En este sentido, el ofendido puede limitarse a reclamar la reparación de los
daños en razón del ilícito civil, sin ejercer la pretensión punitiva (Colombo,
Leonardo, Responsabilidad derivada de querella o denuncia calumniosas, LL
58-987), como ha hecho la accionante.
Por otra parte, la contestación
de la demanda de filiación refleja un trato discriminatorio de la actora como
mujer, vedado por nuestra Constitución Nacional al incorporar la Convención
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, en
el art. 75, inc. 22.
Entre los tratados
internacionales de derechos humanos la Convención ocupa un importante lugar por
incorporar la mitad femenina de la humanidad a la esfera de los derechos
humanos en sus distintas manifestaciones. El espíritu de la Convención tiene su
génesis en los objetivos de las Naciones Unidas: reafirmar la fe en los
derechos humanos fundamentales, en la dignidad y el valor de la persona humana
y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres. La Convención define el
significado de la igualdad e indica cómo
lograrla. En este sentido, la
Convención establece no sólo una declaración internacional de derechos para la
mujer, sino también un programa de acción para que los Estados Partes
garanticen el goce de esos derechos.
En su preámbulo la Convención
reconoce explícitamente que "las mujeres siguen siendo objeto de
importantes discriminaciones" y subraya que esa discriminación viola los
principios de la igualdad de derechos y del respeto de la dignidad
humana". Según el artículo 1, por discriminación se entiende "toda
distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o
por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la
mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del
hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en
las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra
esfera.
La Convención afirma
positivamente el principio de igualdad al pedir a los Estados Partes que tomen
"todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para
asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de
garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre" (artículo 3).
Si bien participo de la
naturaleza resarcitoria del daño moral, empero debe reconocerse que su
reparación comúnmente reviste el doble carácter de resarcitoria para la víctima
y de sanción para el agente del ilícito que se le atribuye. La reparación
cumple entonces una función de justicia correctiva o sinalagmática, que conjuga
o sintetiza a la vez la naturaleza resarcitoria de la indemnización del daño
moral para la víctima y la naturaleza punitoria o sancionatoria de la
reparación para el agente del daño (su mayor o menor deber de prever las
consecuencias del hecho ilícito (art.902 del Código Civil, su situación
económica, del factor de atribución de responsabilidad, dolo o culpa, etc.)
(Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, p. 326).
Por ello, y por las
consideraciones efectuadas debe reconocerse el daño moral pretendido por la
actora, fijando por tal concepto la suma de $ 70.000, considerando que se ha
demandado lo que resulte de la prueba.
VIII.- Daño material.
La actora también se agravia del
rechazo del resarcimiento del daño material pretendido.
Reclama la suma de $ 30.150 que
corresponde al 50% de todos los gastos realizados en la crianza del hijo
durante dos años, por considerar que es responsabilidad común de ambos padres.
La juez a quo valorando que la
lenta tramitación de la acción ha demorando la fijación de una cuota
alimentaria y el tiempo transcurrido para reclamar el reconocimiento de la
paternidad ha rechazado la indemnización por daño material -reintegro de gastos-
peticionada.
Entiendo que también en este
aspecto debe hacerse lugar a la queja.
Es cierto que la actora demoró la
tramitación del juicio, ya me referí a las causas de ello, las que surgen del
informe social de fs. 95/96de los autos sobre filiación y fs.154/161 de los
presentes. Pero ello resultaría pertinente para eximir al demandado de pagar
los gastos ocasionados por la crianza del hijo, si la madre de C. pretendiera
los gastos que efectuó durante diecinueve años, a pesar de las privaciones que
surgen del informe social ya citado. Pero debe tenerse en cuenta que sólo
pretende los gastos de dos años.
Obsérvese que al recibir la carta
que obra a fs.3 de los autos sobre reclamación de la paternidad el menor tenía
un año y medio de edad, al notificarse la demanda de filiación el 22 de febrero
de 1995 C tenía cuatro años de edad, al conocerse el resultado de la prueba
genética por tipificación de ADN en agosto de 2008 el hijo ya tenía 18 años.
Desde ese momento el demandado ya sabía que se trataba de su hijo. Empero
recién se hizo cargo de los alimentos después de dictada la sentencia y ante la
demanda judicial en julio 2009 (véase convenio de fs. 24 de los autos sobre
alimentos), a pesar del alto nivel económico. Se trata de un empresario de
desarrolla diversas actividades agrícolas: Empresa de maquinarias agrícolas,
socio presidente del molino arrocero P C (conf. informe asistente social de fs.
156).
Todo ello me lleva a considerar
que resulta razonable la pretensión de la actora del reintegro de gastos
efectuados por el período pretendido, pues a pesar de la lentitud en la
tramitación del proceso el padre ya estaba notificado de la reclamación de
filiación y nada hizo para conocer realmente si C era su hijo y cumplir con su
deber de asistencia material.
Para fijar el reintegro de los
gastos de crianza que fueron cubiertos solo por la actora con ayuda de
familiares, partiré de la suma pactada por el demandado en el convenio de
alimentos,donde reconoce que su parte en los alimentos de su hijo asciende a $ 1.500.
Si calculamos dos años la suma resultante asciende a la suma de $ 36.000, mayor
a la reclamada por la actora.
Como consecuencia, haré lugar al
reclamo debiendo el demandado abonar a M del C O E la suma pretendida de
$30.150, en concepto de reintegro de gastos.IX.- Las costas.
Teniendo presente que se revoca
parcialmente la sentencia y hace lugar a la totalidad de los agravios de los
actores, las costas de ambas instancias deberán ser soportadas por el demandado
en su calidad de vencido (art 68 del Código Procesal).
De acuerdo al art. 68 del Código
Procesal, las costas se imponen conforme el principio objetivo de la derrota.
Asimismo, la eximición de costas que autoriza el art. 68 procede en general
cuando media razón fundada para litigar, expresión que contempla aquellos
supuestos en que, por las particularidades del caso, cabe considerar que el
vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho
invocado en el litigio.Como se advierte no se trata de la mera conciencia
subjetiva sino de la existencia de circunstancias objetivas que demuestren la
concurrencia de un justificativo para eximirlo de las costas(CNCIv. Sala E,
octubre 17-1986, JA 1987-IV-164).
Cabe concluir que el apartamiento
del principio objetivo de la derrota es de carácter restrictivo y sólo debe
acordarse cuando medien razones fundadas (CS 1999-03-16, CS Fallos 322:464 ED
184-209;CNCom. Sala A, nov. 29-1999, LL 2000-A-623).
Por las consideraciones
expuestas, en caso de resultar compartido este voto propongo al acuerdo: 1)
modificar la sentencia incrementando el monto fijado en concepto de
resarcimiento del daño moral a favor de C F P O a la suma de $ 150.000.Fijar a
favor del nombrado $ 25.000 en concepto de "daño psíquico." Fijar por
gastos futuros de tratamiento psicológico la suma de $ 9.600. 2) Revocarla en
cuanto rechaza el daño moral y el reintegro de gastos solicitados por M del C O
E. En consecuencia A O P deberá abonar a la actora en concepto de resarcimiento
del daño moral la suma de $ 70.000 y como reintegro de gastos la de $ 30.150,
con más los intereses en la forma dispuesta en la sentencia, por no haber
merecido apelación.3)Con costas de ambas instancias al demandado vencido
(art.68 del Código Procesal).
El Dr. Ameal y el Dr. Domínguez
por las consideraciones y razones aducidas porla Dra. Hernández, votan en igual
sentido a la cuestión propuesta. LIDIA B. HERNANDEZ-OSCAR J. AMEAL- CARLOS A.
DOMINGUEZ-RAQUEL ELENA RIZZO(SEC.). Es copia.
Buenos Aires,14 junio de 2013.
Y visto lo deliberado y
conclusiones establecidas en el Acuerdo trascripto precedentemente,por
unanimidad de votos, el Tribunal decide modificar la sentencia de grado en el
sentido de: 1) incrementar el monto fijado en concepto de resarcimiento del
daño moral a favor de C. F. P. O. a la suma de $ 150.000.Fijar a favor del
nombrado $
25.000 en concepto de"daño
psíquico." Fijar por gastos futuros de tratamiento psicológico la suma de
$ 9.600. 2) Revocarla en cuanto rechaza el daño moral y el reintegro de gastos
solicitados por M. del C. O. E. En consecuencia A. O. P. deberá abonar a la
actora en concepto de resarcimiento del daño moral la suma de $ 70.000 y como
reintegro de gastos la de $ 30.150, con más los intereses en la forma dispuesta
en la sentencia, por no haber merecido apelación.3) Con costas de ambas
instancias al demandado vencido (art. 68 del Código Procesal).
Diferir la regulación de
honorarios para una vez aprobada en autos liquidación definitiva (art. 279 del
Código Procesal).
Se deja constancia que la
difusión de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el
art. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y
art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.En caso de su publicación, quien
la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.
Regístrese, notifíquese y
devuélvase