FIBERTEL CABLEVISION CONTRA ESTADO NACIONAL

REVOCA MEDIDA PRECAUTORIA DICTADA EN FAVOR DE FIBERTEL CABLE VISION CONTRA ESTADO NACIONAL

PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN

///del Plata, 26 de abril de 2011.

VISTOS:
Estos autos caratulados "ASOCIACION CIVIL DE CONSUMIDORES DEFENDETE sin fines de lucro c/FIBERTEL S.A. y otros S/AMPARO- Expedientillo de apelación art. 250. CPCCN", Expediente No. 12.663 del registro interno de este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal No. 4, Secretaría No. 3 de esta Ciudad (Expte. 50.000).

Y CONSIDERANDO:

El Dr. Ferro dijo:

Que arriban estos autos a la Alzada, en virtud de la apelación incoado a fs. 33/50 por la representante del Estado Nacional Dra. Viviana Lucas, contra la resolución del Sr. Juez de Grado, obrante a fs. 25/26, por la cual se acoge la medida cautelar solicitada y se ordena al Estado Nacional y/o Cabrevisión S.A. y/o Fibertel S.A. para que en forma inmediata a partir de la recepción del servicio de internet la continuidad del servicio en idénticas situaciones a las que se venían prestando, bajo apercibimiento de ley.

Sus agravios fincan en que la resolución del aquo, no protege en modo alguno a los usuarios de todo el sistema de provisión de acceso a Internet puesto que si bien ordeñó al Estado y/o Cablevisión S.A. y/o Fibertel que arbitren los medios para garantizar el servicio de Internet, en momento alguno dispuso la suspensión de la Resolución 100/2010.

Refiere que el Estado cumplió con tal disposición judicial ya que implementó las medidas necesarias a fin que los usuarios puedan migrar del prestador del servicio de internet de manera gratuita, conforme la Resoluc. 102/2010; por otra parte, la medida habilita la prestación del servicio de Internet a una persona jurídica inexistente (Fibertel) o a quien carece de licencia para ello (Cablevisión) y ello está al margen de toda normativa regulatoria de la cuestión.

Luego enumera una serie de prestadores de dicho servicio en esta Ciudad de Mar del Plata los cuales se hallan en condiciones de brindar el mismo servicio; refiere, por lo tanto que la cautelar dictada autoriza a la prestación de un servicio al margen de la ley y que ella es de una esencia compatible con la satisfacción del objeto de la prestación ya que al ser una cautelar innovativa posibilita la prestación de un servicio sin límite temporal a una empresa que no posee los recaudos legales.

Por otra parte señala la ausencia de fundamentos jurídicos en la decisión recurrida ya que no se halla reunido la verosimilitud del derecho ni el peligro en la demora citando jurisprudencia que avala su posición; tratándose de una cautelar innovativa y estando en juego actos de los poderes públicos conforme la presunción de validez que poseen, su viabilidad es más restringida aún que las cautelares comunes; en la causa el aquo no ha realizado un examen sobre la razonabilidad y justicia de las normas que ha suspendido originando un pronunciamiento incongruente e irrespetuoso del principio de división de poderes.

Sobre el peligro en la demora, el aquo no explica cuales son los intereses vitales que están involucrados y ni el peligro que pueda ocasionarse de no accederse a la cautelar pedida ya que el acceso a Internet se encuentra plena y acabadamente garantizado.

Asimismo cuestiona el carácter erga omnes otorgada a la decisión judicial pues en un Estado de Derecho, los jueces desarrollan válidamente su actividad únicamente en el marco de un proceso, lo contrario habilitaría a los Jueces a ejercer la función de los otros poderes del Estado lo cual está vedado por nuestra Constitución.

Por último, plantea el caso federal, pise se conceda la apelación y que oportunamente se revoque la decisión, con costas en caso de oposición.

Corrido traslado de tal presentación, la actora lo evacúa conforme los términos que ilustra el escrito de fs. 78/80 remitiéndose a la opinión vertida por el Sr. Ministro de Planificación Federal elogiando la medida cautelar dictada; asimismo y en relación con la amplitud de la medida, señala que ello es consecuencia que a lo largo y ancho del país existen centros urbanos donde el único prestador es FIBERTEL S.A. y por ello es necesario que se le garanticen a esos usuarios dicho servicio; incluso, añade, que no todos los prestadores del servicio de Internet prestan el servicio de "Banda Ancha".

Peticiona, por último, se aperciba por lo que considera un ataque cuasi personal a la integridad de los magistrados actuantes en razón de los excesivos términos en que se ha expresado la representante del Estado.

Elevados los autos a esta Alzada, quedan en condiciones de resolver.

Previo al tratamiento de esta cuestión, debo tener presente lo que este Tribunal, reiteradamente, ha señalado conjuntamente la doctrina moderna: tal que en materia de medidas precautorias hay que proceder con criterio amplio, a fin de evitar la frustración del derecho de quienes lo solicitan, por presumir le es razonable su ejercicio, pero siempre acreditando las condiciones para su admisibilidad, o sea, la verosimilitud del derecho, el peligro de la demora y el presupuesto subjetivo de la contracautela.

Entrando a analizar la pretensión recursiva, recordamos en primer lugar que la finalidad de las medidas cautelares en general, radica en evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien las solicita, ante la posibilidad que se dicte una sentencia favorable.
Es decir, se trata de sortear la posible frustración de los mismos a fin que no resulten innocuos los pronunciamientos que den término al litigio.

La esencia de las medidas cautelares consiste en enfocar sus proyecciones - en tengo dure el litigio- sobre el fondo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo. Tales medidas, están orientadas a evitar la producción de perjuicios que podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del pronunciamiento de la sentencia definitiva.

Sabemos, también, que tal principio general, resulta sensiblemente restringido cuando se trata de solicitudes de medidas cautelares respecto de actos emanados de la administración o poderes públicos en atención a la presunción de validez de la cual éstos gozan.

En este orden de ideas, también hemos señalado en "Mendez, Fernando c/ D.G.I. s/amparo" y "Cam. Arg. Buques Pesqueros de Altura c/Consejo Federal Pesquero; SAGPyA; Subsec. de Pesca s/amparo", que la declaración de medidas cautelares dictadas contra la administración pública deben atenerse a un criterio restrictivo frente a la presunción de legitimidad de la que gozan sus actos puesto que los actos administrativos o legislativos, tienen como característica además, presunta fuerza ejecutoria; ello permite por regla general, que la administración ejecute sus propios actos sin que los recursos o acciones judiciales, mediante los cuales se discute su validez, suspendan su ejecución.

Tales presunciones, en consecuencia, determinan la improcedencia de las medidas cautelares contra los actos de los poderes públicos ( fallos 313:521, 819, entre otros), salvo, claro está, que ostenten una irrazonable determinación lo que conlleva a una pérdida de aquella presunción y sean admitidas.

Se da idéntica circunstancia en la necesidad de proteger dos intereses contrapuestos; uno la tutela del interés público sustentada en el acto administrativo y la otra, en los fines negativos que pueda producir su ejecución de manera inmediata y es en ese contexto de equilibrar ambos intereses, que el Alto Tribunal admite estas medidas ( fallos 303:625; 307:2267, entre otros).

En ese contexto, los jueces deben ser cautos en el examen de las mismas reservándolas para aquellas situaciones en que los presupuestos de admisibilidad, resulten prima facie acreditados y en su apreciación no se debe seguir un criterio mecánico, sino que debe evaluarse en cada caso, las circunstancias, es decir, la necesidad de "una apariencia de buen derecho" en el análisis de los hechos referidos por la actora y la documentación acompañada que permita una credibilidad objetiva.

Desarrollando el contenido de los requisitos para acceder a la admisibilidad de la cautelar pretendida, debo analizar el formus bonis iuris.

Este Tribunal, la jurisprudencia y la doctrina lo tienen decidido, en cuanto no debe interpretarse con criterio restrictivo ni exige un examen de certeza, pero si deben exister en autos, elementos de juicio idóneos para formar el convencimiento del tribunal acerca de la bondad del mismo. Vale decir, es necesario un análisis previo acerca de la existencia o no de un derecho garantizado por la ley. (art. 230 CPCCN). O sea, de la verosimilitud del derecho que se invoca para obtener una medida cautelar, debe ser entendida como la posibilidad que aquel exista y no como incontestable realidad y se comprueba analizando lo hechos referidos como la documentación acompañada. (Carballo M. c/Telefónica de Argentina S.A.; Pesquera Leal S.A. c/Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca s/medida cautelar", entre muchos otros).

Y en el sub examine, observo que la verosimilitud del derecho invocado por la actora no alcanza - por el momento- el grado de apariencia necesaria para desvirtuar tal presunción de legalidad pues debo advertir que el Estado Nacional ha justificado "prima facie" su accionar legal puesto que prima facie actuó dentro del marco de la Resolución 100/10 y la citada disposición normativa fue emitida por la Secretaría de Comunicaciones en ejercicio de sus legales atribuciones y de conformidad a las disposiciones constitucionales en su aspecto formal, constituyendo dicha norma el fundamento de derecho aportado por la
Administración para actuar en consecuencia.

Por lo tanto, si se permitiera enervar las disposiciones de tal normativa mediante la medida pretendida por el actor, tal resolución resultaría frustratoria del ejercicio de poder normativo que está facultado a ejercer dentro de su ámbito de acción y de su esfera de competencia la Secretaría de Comunicaciones, durante el tiempo que durara la tramitación del presente y hasta que se resolviera sobre la validez de tal régimen, lo que hasta ahora, conforme el análisis que lo permite este estadio procesal y los elementos de juicio arrimados, no ostenta las cualidades de irrazonable o arbitraria, toda vez que el accionar del Estado Nacional - Secretaría de Comunicaciones, halla presunta protección, reitero, en su Resolución no. 100/10.

En el caso de marras, tal como se dijo in re "Asociación Civil de Usuarios Bancarios Argentino (ACUBA) C/Cablevisión S.A. y otros s/amparo" a poco de examinar en particular los considerandos de la Resoluc. 100/2010, advierto que existe una reorganización societaria mediante la cual la empresa FIBERTEL fuera absorvida por CABLEVISION S.A.; que dichas empresas inscribieron tal disolución y absorción ante la Inspección Nacional de Personas Jurídicas sin la previa autorización de la Secretaría de Comunicaciones, que en los términos del Reglamento de Licencias dicha normativa exige la obligada y previa intervención de la Autoridad de Aplicación; ello permite observar un presunto incumplimiento a los requisitos exigidos por la normativa vigente para la fusión societaria, teniendo en cuenta la naturaleza e índole de dicha transferencia que cuenta con una regulación especial del ámbito de las comunicaciones que exige la previa autorización de la Secretaría de Comunicaciones.

Que a mayor abundamiento, es dable advertir que prima facie no se han tenido en cuenta las disposiciones del derecho administrativo en cuanto al silencio de la Administración respecto a aquel acto jurídico comercial, que exige la intervención de la Secretaría de Comunicaciones mediante un acto expreso en los términos de los arts. 10 y 13 del Anexo I del Decreto 764/00, aspectos que conciernen de manera directa con la verosimilitud en el derecho invocado por el apelante.

Tal actitud demuestra, prima facie, que se ha obviado un principio absoluto y supremo que domina todo el campo contractual en materia de transferencia de licencias y es el que todas las relaciones de obligaciones de esa naturaleza, deben estar sujetas a la previa intervención de la Autoridad competente en la materia.

Entonces, admitir una cautelar en base a un acto jurídico inconcluso, contrario a la norma en cuestión y que podría violar, en cuanto a sus efectos, expresas y puntuales disposiciones legales, implicaría conceder a la apariencia de derecho un contenido que, por ahora, no posee envergadura jurídica.

En este orden de ideas, cuadra mencionar que los actos emanados de la administración o poderes públicos gozan de presunción de legitimidad y de ejecutividad en virtud de los dispuesto por el art. 12 de la ley 19.549 determinando, por ende, la improcedencia de las medidas cautelares contra sus actos (fallos 313:521,819, entre otros) y para contrarrestar sus efectos, se menester que se acredite la arbitrariedad del mismo, una irrazonable determinación o la violación de una ley para que fenezca aquella presunción, extremos que, hasta el momento, no aparecen en estas actuaciones, en consecuencia, podrá la administración ejecutar sus propios actos sin que puedan ser suspendidos mediante acciones judiciales que impidan su ejecución (Fallos 313:521 y 819).

En la especie, conceder la cautelar pretendida implica - por el momento - "entrometerse" sin respaldo sólido, en el ámbito de atribuciones del P. Ejecutivo - Secretaría de Comunicaciones quién, en principio, cuenta con fundamento razonable o jurídico suficiente para actuar en consecuencia, mas allá de lo que se decida en definitiva.

A este respecto, resulta prudente sugerir al Sr. Magistrado actuante, que imprima a la presente mayor diligencia posible respetando el debido proceso y la igualdad de las partes en el proceso habida cuenta la naturaleza de la cuestión planteada.

Por último, cabe señalar que lo dicho y lo resuelto no significa preopinar, ni adelantar soluciones sobre el fondo de la cuestión.

En torno de lo expuesto por el Sr. Juez aquo a fs. 57, respecto del contenido de su pronunciamiento recurrido, los Jueces deben solamente aplicar el derecho y resolver en consecuencia según su leal saber y entender, resultando ajeno al contenido de toda decisión judicial en cuanto a su versación jurídica la opinión que vierta al respecto cualquier autoridad política, la que si se deberá respetar pero no será motivo de examen para aumentar el sentir de toda decisión judicial que, insisto, queda a criterio exclusivo del Juez al aplicar la ley y el derecho.

Por todo lo expuesto corresponde, a mi juicio, y así lo dejo propuesto al presente Acuerdo, hacer lugar al recurso incoado a fs. 33/50, por la representante letrada del Estado Nacional y revocar la decisión apelada, con costas a la vencida. (Arts. 68, 199 y concs. del CPCCN y art. 17 ley 18.986)

Tal es mi voto.

Jorge FERRO
JUEZ DE CAMARA

El Dr. Tazza dijo:

Por sus fundamentos, adhiero al voto que antecede.-
Tal es mi voto.-
ALEJANDRO OSVALDO TAZZA
JUEZ DE CAMARA


Por todo ello, este Tribunal
RESUELVE:
Hacer lugar al recurso incoado a fs. 33/50, por la representante letrada del Estado Nacional y revocar la decisión apelada, con costas a la vencida (arts. 68,. 199 y concs. del CPCCN y art. 17 ley 16.986)

REGISTRESE, NOTIFIQUESE, DEVUELVASE

Siguen las firmas de los Jueces de Cámara ALEJANDRO OSVALDO TAZZA y JORGE FERRO

Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal (art. 109 RJN)