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LAS SUMAS NO REMUNERATIVAS DEBEN FORMAR PARTE DE LA INDEMNIZACION

empleados de comercio

S.D. 16725 EXPTE. 352/ 08 - "Gimenez Patricia Dolores c/BlockbusterArgentina S.A. s/ despido" - CNTRAB - SALA X - 26/06/2009

"Los convenios de la O.I.T. tienen jerarquía superior a las leyes a partirde la reforma constitucional de 1994 (conf. Art. 75 inc. 22) y por ende resultainaplicable la normativa interna que no se ajusta a las disposicionesinternacionales de rango superior. Precisamente a través de la resolucióncuestionada (632/07) que homologó el acuerdo citado precedentemente, sepretendió privar de naturaleza salarial a un incremento implementado en formaescalonada (12% a partir del mes de junio de 2007; 6% a partir de septiembre de2007 y 5% a partir del mes de noviembre de 2007 (artículo segundo) al señalarexpresamente que revestían carácter no remuneratorio."

"El convenio 95 del mentado organismo internacional fue aprobado en 1949 yratificado por nuestro país a través del decreto ley 11.594/56, por lo cualcuenta con categoría "supralegal" de conformidad con lo establecidopor el inciso 22 del Art. 75 de la Constitución Nacional en cuanto asigna alCongreso Nacional la facultad de "Aprobar o desechar tratados concluidoscon las demás naciones y con las organizaciones internacionales...". Sobretal base y no obstante sus diferencias con los tratados, puede afirmarseválidamente que los convenios de la O.I.T. ostentan igual jerarquía que lostratados (excepto los enumerados taxativamente por el Art. 75 inc. 22 quetienen nivel constitucional) en tanto que la O.I.T. constituye un organismo internacional."

"Aplicando la norma internacional de grado superior (Art. 1º convenio 95de la O.I.T.), corresponde receptar elplanteo formulado por la actora en la medida en que el aumento acordado ycalificado como "no remunerativo" constituye una ganancia que estáligada estrechamente a la prestación de servicios, afectando esa calificaciónal derecho del trabajador a una remuneración "justa" (Art. 14 bisC.N.) y al derecho de propiedad (Art. 17 ídem). Consecuentemente con loexpuesto, propongo que la diferencia salarial derivada sea computada en elmódulo de cálculo de los créditos que prosperaron en el fallo (conf. Art. 260L.C.T.)."

"Al tener en cuenta que el salario del trabajador es un elemento esencialdel contrato de trabajo que no puede ser modificado por decisión unilateral delempleador pues excede la facultad prevista en el Art. 66 de la LCT, lareducción salarial impuesta resultó injuria suficiente para legitimar eldespido indirecto en que se colocó (Art. 242 LCT) a lo que cabe adicionar que susilencio no habilita a presumir una renuncia a sus derechos (Art. 58LCT)."
Buenos Aires, 26/06/2009
El Dr. DANIEL S. STORTINI dijo:

I.- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta alzada a propósitode los agravios que contra la sentencia de fs.265/270 interpusieran la parteactora a tenor del memorial de fs.272/284 y la demandada a fs.288/290, ambascon las respectivas réplicas de fs.292/293 y fs.295/299.//-

II.- La actora se queja en primer lugar porque el magistrado " a quo"rechazó el reclamo formulado en procura del cobro de diferencias salarialesgeneradas por haber cumplido tareas correspondientes a una categoría superior ala que revestía. Sin embargo, advierto que la recurrente no se hace cargo delos fundamentos traídos por el sentenciante anterior para rechazar el tópico encuestión en base al incumplimiento de la litigante frente a la carga impuestapor el art. 65 inc. 4º de la ley de forma (art. 116 L.O.)).-“”Cabe recordar quela cosa demandada debe ser designada con precisión y en forma clara no ()siendo suficiente el reclamo meramente global (art. 34 inc. 4º CPCCN) y dichaprecisión es necesaria puesto que ello conformará el marco del proceso, fijandolos límites según el principio de congruencia. La jurisprudencia ha señalado quela demanda debe contener la cosa demandada designada con precisión sin que laliquidación sustituya la carga legal ya que la enunciación de una cantidadcorrespondiente a un concepto determinado carece de sentido si no tienesustento en un relato circunstanciado de los antecedentes fácticos ya que lasola inclusión de un rubro en la liquidación practicada al demandar, no es aptapara tener por planteada concretamente la liquidación a la que él se refiere(en similar sentido CNAT Sala X in re: "Blan Hector Aníbal c/ MicroOmnibus Norte Monsa SA y otro s/ despido" SD 13744 del 05/07/05;; CNATSala II "Perez Julio c/ De San Pio SA SD 44419 del 29/7/77", Ley deOrganización y Procedimiento de la Justicia Nacional del Trabajo de AmadeoAllocati, Ed. Astrea).-“”En ese orden se aprecia que ninguna referencia seefectúa en el escrito de inicio en el sentido señalado pues no se describencuáles eran las tareas acordes a la categoría superior por las que se solicitaun mayor sueldo, circunstancia que no puede ser suplida por la pruebatestifical como se pretende pues se estaría violando el debido proceso y lagarantía constitucional de legítima defensa de la contraria (art.18 de laConst.Nac. y art.34 inc. 4 C.P.C.C.N.). Nótese que del relato de los hechossurge que le fueron asignadas a la actora funciones que excedían lascorrespondientes a su categoría pues eran las propias de un gerente de sucursal(v. fs.6 y vta.) mas no se indica siquiera someramente, en que consistían lasmismas para poder efectuar una comparación lógica entre unas y otras y con ellola viabilidad o no de su reclamo.-“”A ello hay que agregar que la categoría de"CSR Experimentado" no está prevista en el CCT 130/75 aplicable ytampoco resultó acreditado en autos el recaudo previsto en su art. 46 en cuantodispone que para tener derecho a percibir las diferencias por cumplir funcionescorrespondientes a una categoría superior, el trabajador debe efectuarlasdurante un período continuo o alternado de más de seis meses.-

III.- Cuestiona también la actora el rechazo del reclamo formulado en conceptode "horas suplementarias" y al respecto anticipo que le asiste razónen la protesta pues del análisis del listado de las horas trabajadas durante elperíodo reclamado (enero/febrero de 2006) surge la realización de tareas porespacios que superan las 8 hs. diarias o 48 semanales (v. fs.218) y no surgeprueba de su cancelación (v. recibos de fs.85/86). En consecuencia, correspondemodificar en este aspecto el fallo y hacer lugar a la demanda en cuanto pretendeel pago de las horas trabajadas en exceso de la jornada legal por las sumas queliquidará el perito contador designado en autos en la oportunidad prevista porel ar.132 de la L.O. las que llevarán los intereses desde que cada una fuedebida conforme la tasa fijada en la anterior instancia.-

IV.- En orden al "adicional por trabajo nocturno" cuya procedenciafuera rechazada por el sentenciante "a quo" entiendo que también leasiste razón a la actora en agraviarse pues, según se desprende de laexperticia contable y de los recibos de sueldo acompañados a la causa, fue conposterioridad al mes de septiembre de 2006 que la demandada comenzó a pagar eladicional en cuestión (v. fs.190 apartado5.7 y recibos de fs.62/91). En funciónde ello, el perito contador deberá liquidar el mencionado adicionalcorrespondiente al período impago (septiembre de 2005/ agosto de 2006) bajo laspautas indicadas en el inicio -no cuestionadas al contestar la demanda- sumasque llevarán los intereses establecidos en grado (art. 132 L.O.).-

V.- Tendrá favorable recepción el planteo vinculado con la naturaleza salarialdel aumento acordado entre la Federación Argentina de Empleados de Comercio yServicios, la Unión de Entidades Comerciales Argentinas, la ConfederaciónArgentina de la Mediana Empresa y por la Cámara Argentina de Comercio en elmarco del CCT 130/75 que fuera homologado mediante resolución 632/07 dictadapor la autoridad de aplicación en el expte. 1.224.432/07.-“”He tenidooportunidad de expedirme al respecto como juez de primera instancia en losautos "González Martín Nicolás c/ Polimat S.A. y otro s/ despido"(sent. def. nº 9139 del 29/7/05 del registro del Juzgado Laboral Nº 44). En dicha oportunidad consideré que lasasignaciones otorgadas mediante los decretos 1273/02 y 2641/02 y el art. 1º del905/03 eran "remunerativas" y lo hice con base en los argumentos queseguidamente paso a exponer y considero también aplicables a la cuestionadaresolución 632/07.-“”Nuestra legislación laboral adoptó un concepto amplio desalario a través del dispositivo del art. 103 de la ley de contrato de trabajosegún el cual "...se entiende por remuneración la contraprestación quedebe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo". Esdecir que cualquier pago originado en el trabajo recibido, en la existencia delcontrato o bien en la puesta a disposición de la fuerza de trabajo tiene enprincipio naturaleza remuneratoria. Y digo "en principio" porqueestán excluidas aquellas excepciones que surgen de la ley por no tener origenen las causas mencionadas.-“”Sobre el particular Deveali ha dicho que elcarácter oneroso de la relación de trabajo "...se refiere noexclusivamente al trabajador, sino también al empleador. Como se excluye elcarácter gratuito en cuanto a las prestaciones del trabajador, por igual razóncorresponde excluir tal carácter en cuanto a todos los pagos efectuados por elempleador y las obligaciones contraídas por el mismo y la exclusión delcarácter gratuito importa negar que se trate de donaciones" (Deveali,Mario L., Donaciones, gratificaciones e indemnizaciones en el contrato detrabajo, en D.T. 1946 - 172).-“”Es sabido que los convenios de la O.I.T. tienenjerarquía superior a las leyes a partir de la reforma constitucional de 1994(conf. art. 75 inc. 22) y por enderesulta inaplicable la normativa interna que no se ajusta a las disposicionesinternacionales de rango superior. Precisamente a través de la resolucióncuestionada (632/07) que homologó el acuerdo citado precedentemente, sepretendió privar de naturaleza salarial a un incremento implementado en formaescalonada (12% a partir del mes de junio de 2007; 6% a partir de septiembre de2007 y 5% a partir del mes de noviembre de 2007 (artículo segundo) al señalarexpresamente que revestían carácter no remuneratorio.-“”Obsérvese que elconvenio 95 del mentado organismo internacional fue aprobado en 1949 yratificado por nuestro país a través del decreto ley 11.594/56, por lo cualcuenta con categoría "supralegal" de conformidad con lo establecidopor el inciso 22 del art. 75 de la Constitución Nacional en cuanto asigna alCongreso Nacional la facultad de "Aprobar o desechar tratados concluidoscon las demás naciones y con las organizaciones internacionales...". Sobretal base y no obstante sus diferencias con los tratados, puede afirmarseválidamente que los convenios de la O.I.T. ostentan igual jerarquía que lostratados (excepto los enumerados taxativamente por el art. 75 inc. 22 quetienen nivel constitucional) en tanto que la O.I.T. constituye un organismointernacional.-“”Recuérdese que a partir de la reforma constitucional del año1994 se ha conformado el denominado en doctrina "bloque deconstitucionalidad federal" que está integrado, en lo que aquí interesa,no sólo por nuestra constitución formal o escrita sino también por el mentadoconvenio de la O.I.T, ratificado por nuestro país. Tal convenio adopta un criterio amplio y similar al del dispositivo delart. 103 de la ley de contrato de trabajo cuando define al "salario"como "...la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación ométodo de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdoo por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador envirtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que esteúltimo haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o debaprestar" (art. 1º).-“”Desdedicha perspectiva normativa y aplicando la norma internacional de gradosuperior (art. 1º convenio 95 de la O.I.T.), corresponde receptar el planteoformulado por la actora en la medida en que el aumento acordado y calificadocomo "no remunerativo" constituye una ganancia que está ligadaestrechamente a la prestación de servicios, afectando esa calificación alderecho del trabajador a una remuneración "justa" (art. 14 bis C.N.) yal derecho de propiedad (art. 17 ídem). Consecuentemente con lo expuesto,propongo que la diferencia salarial derivada sea computada en el módulo decálculo de los créditos que prosperaron en el fallo (conf. art. 260 L.C.T.).-

VI.- Según lo resuelto en el considerando a) del presente pronunciamientodeviene abstracto el tratamiento de los agravios vinculados con el rechazo dela indemnización del art. 1º de la ley 25323.-

VII.- Será receptada la queja vinculada con el rechazo de la indemnización delart. 80 de la LCT pues si bien la demandada los acompañó al contestar lademanda (v. fs.32/33) lo cierto es que los mismos no fueron confeccionadosconforme las nuevas pautas dictadas en los considerandos precedentes. Por endeel actor resulta acreedor al resarcimiento pretendido, el que será liquidado enla oportunidad del art. 132 de la L.O. sobre la base del salario que determineel perito contador. Asimismo, la demandada deberá hacer entrega al actor de loscertificados de trabajo previstos en la normativa citada conforme los nuevoslineamientos dentro del quinto día de notificada de la liquidación quepracticará el perito contador (art. 132 L.O.) bajo apercibimiento de imponer"astreintes".-

VIII.- Diferiré el tratamiento de los agravios relacionados con la forma en quefueron impuestas las costas y las regulaciones de honorarios para el final demi exposición.-

IX.- Es el turno de analizar el recurso de la demandada quien cuestiona laviabilidad del reclamo en procura del cobro de las diferencias salarialesgeneradas por la reducción unilateral del salario básico percibido por elaccionante y al respecto considero que corresponde confirmar lo decidido en lainstancia de grado.-“”Es que del cotejo de los recibos salariales acompañados ala causa (fs.62/91) y del resultado de la experticia contable (v. detalle desueldos de fs.188) se advierte con claridad que el sueldo básico liquidado alaccionante disminuyó en el período septiembre 2006 a septiembre de 2007 (fechadel cese) en relación con los meses anteriores (septiembre de 2005 a agosto de2006). Si bien la demandada sostiene en los agravios que no existió talreducción pues la actora incrementó en forma esporádica sus remuneracionesproducto de haber trabajado horas extras, lo cierto es que al contestar demandanegó expresamente que haya realizado tareas en exceso de la jornada legal.(fs.44/52).-“”Por tanto, al tener en cuenta que el salario del trabajador es unelemento esencial del contrato de trabajo que no puede ser modificado pordecisión unilateral del empleador pues excede la facultad prevista en el art.66 de la LCT, la reducción salarial impuesta resultó injuria suficiente paralegitimar el despido indirecto en que se colocó (art. 242 LCT) a lo que cabeadicionar que su silencio no habilita a presumir una renuncia a sus derechos(art. 58 LCT).-

X.- Teniendo en cuenta que la demandada resultó vencida en lo principal,considero razonable imponerle el pago de las costas de la anterior instancia(arts. 68 y 279 C.P.C.C.N.).-

XI.- Conforme el mérito e importancia de la labor desarrollada por losprofesionales intervinientes, facultades del art. 38 de la L.O. y normativaarancelaria vigente, estimo exiguos los porcentuales asignados en grado por loque sugeriré elevar los honorarios correspondientes a la representación letradade la parte actora y de la demandada y del perito contador en el 16%, 14% y 7%respectivamente a calcular sobre el monto de condena que resulte de laliquidación que practicará el experto contable en la oportunidad del art. 132de la L.O. conforme las pautas que surgen de los considerandos precedentes.-

XII.- En función de todo lo expuesto, de prosperar mi voto correspondería:

1) Modificar parcialmente el fallo apelado y de conformidad con lo resuelto enlos considerandos III.- IV.- V.- VII.- y IX.- del presente corresponde hacerlugar a los reclamos fundados en la falta de pago de las horas extrastrabajadas en el período enero-febrero de 2006; el adicional por trabajonocturno debido durante los meses de septiembre de 2005 a agosto de 2006 asícomo el vinculado con la naturaleza salarial de los aumentos otorgados el queincluirá la base de cálculo indemnizatoria conforme las pautas indicadas.

2) Dejar sin efecto la liquidación de fs.269 y disponer que en la oportunidadprevista en el art. 132 de la L.O. el perito contador designado en autospracticará una nueva conforme las pautas establecidas en los considerandosanteriores bajo apercibimiento de dar por perdido el derecho al perito decobrar honorarios (art.473 CPCCN). Las sumas así obtenidas llevarán la tasa deinterés fijada en grado desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago.

3) Condenar a la demandada a la entrega de nuevos certificados según loprevisto por el art. 80 de la L.C.T. con los nuevos lineamientos aquí expuestosbajo apercibimiento de imponer "astreintes".

4) Costas de la anterior instancia a cargo de la demandada vencida (art. 68C.P.C.C.N.).

5) Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios y fijar los honorarioscorrespondientes a la representación letrada de la parte actora y de lademandada y del perito contador en el 16%, 14% y 7% respectivamente a calcularsobre el monto de condena con inclusión de intereses que resulte de laliquidación que practicará el experto contable en la oportunidad del art. 132de la L.O. 6) Costas de alzada a la demandada vencida (art. 68 CPCCN). 7)Regular los honorarios de los firmantes de los memoriales de fs.272/284 yfs.288/290 en el 25% de lo que les corresponda percibir por los trabajosrealizados en la etapa anterior (art. 14 ley arancelaria).-

El Dr. GREGORIO CORACH, dijo:
Por compartir los fundamentos del voto precedente, adhiero al mismo.-

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

1) Modificar parcialmente el fallo apelado y de conformidad con lo resuelto enlos considerandos III.- IV.- V.- VII.- y IX.- del voto del Dr. Stortini hacerlugar a los reclamos fundados en la falta de pago de las horas extrastrabajadas en el período enero-febrero de 2006;; el adicional por trabajonocturno debido durante los meses de septiembre de 2005 a agosto de 2006 asícomo el vinculado con la naturaleza salarial de los aumentos otorgados el queincluirá la base de cálculo indemnizatoria conforme las pautas indicadas.

2) Dejar sin efecto la liquidación de fs.269 y disponer que en la oportunidadprevista en el art. 132 de la L.O. el perito contador designado en autospracticará una nueva conforme las pautas indicadas en los considerandosanteriores bajo apercibimiento de dar por perdido el derecho del perito acobrar honorarios. Las sumas así obtenidas llevarán la tasa de interés fijadaen grado desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago.

3) Condenar a la demandada a la entrega de nuevos certificados de trabajo segúnlo prescripto por el art. 80 de la LCT de conformidad con los nuevoslineamientos aquí expuestos bajo apercibimiento de imponer"astreintes".

4) Costas de la anterior instancia a cargo de la demandada vencida (art. 68C.P.C.C.N.).

5) Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios y fijar los honorarioscorrespondientes a la representación letrada de la parte actora y de lademandada y del perito contador en el 16%, 14% y 7% respectivamente a calcularsobre el monto de condena que resulte de la liquidación que practicará elexperto contable en la oportunidad del art. 132 de la L.O.

6) Costas de alzada a la demandada vencida (art. 68 CPCCN).

7) Regular los honorarios de los firmantes de los memoriales de fs.272/284 yfs.288/290 en el 25% de lo que les corresponda percibir por los trabajosrealizados en la etapa anterior.-“”Se deja constancia que la tercera vocalía seencuentra vacante (art. 109 R.J.N.).//-“”Cópiese, regístrese, notifíquese yoportunamente devuélvase.-“”

c_a_oliva@hotmail.com