Buen Fallo en el cual se considera que aunque el marido,
luego de la separación de hecho, convivió públicamente con otra mujer NO
CONFIGURA INJURIAS GRAVES, entre otras consideraciones por no haberse
acreditado en autos que la convivencia se inició previa a la separación.
Considera que el deber de fidelidad se
debe atenuar según las circunstancias.
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Acuerdo Nro.
294.- En la ciudad de Rosario, a los 13 días del mes de Agosto del año
dos mil trece, reuniéronse en Acuerdo los Jueces de la Sala Cuarta de la Cámara
de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, Dres. Edgar J. Baracat, Jorge
W. Peyrano y Avelino Rodil, para dictar pronunciamiento en los autos
caratulados: “L., R. R. c/ N., S. M. D. H. s/ DIVORCIO VINCULAR POR SEPARACIÓN
DE HECHO”, Expte Nro 308/2012, provenientes del Juzgado de Primera
Instancia de Distrito Civil, Comercial y Laboral de la 2ª.
Nominación de San Lorenzo, con recursos de apelación y nulidad interpuestos
contra la sentencia Nro 1699 de fecha 29/08/2011 dictada por el Sr. Juez A Quo
(fs. 64/69), recursos interpuestos por la parte demandada (Ver fs. 69).-
Habiéndose efectuado el estudio de la causa se resuelve plantear las siguientes
cuestiones:
1) ES NULA LA SENTENCIA RECURRIDA?
2) ES JUSTA LA RESOLUCION APELADA?
3) QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR?
A la primera cuestión dijo el Juez Doctor Baracat: Que
contra la sentencia dictada por el A Quo (Ver fs 64/69), que resolviera: “...1)
Rechazar la reconvención y hacer lugar a la demanda declarando en consecuencia
el divorcio vincular de los cónyuges R. R. L. (DNI xxx) Y S. M. D. H. N. (DNI
xxx) por la causal prevista en el art. 214 inciso 2do. del Código civil. 2)
Declarar disuelta la sociedad conyugal con efecto retroactivo a la fecha de la
demanda. ….”, la accionada vencida en el pleito interpone recursos de apelación
y nulidad (Ver fs. 69).-
El recurso de nulidad no ha sido mantenido en esta instancia
por lo que –no advirtiéndose la concurrencia de vicios que justifiquen la
declaración oficiosa de nulidades procedimentales- corresponde su rechazo.
Voto, pues, por la negativa.
A la misma cuestión dijo el Juez Doctor Peyrano: De acuerdo
con lo expuesto por el Juez preopinante, voto por la negativa.
A la segunda cuestión continuó diciendo el Juez Doctor
Baracat: En la presente causa judicial, Rubén Reinaldo López promueve demanda
de “divorcio vincular” por separación de hecho ( Art. 214, inc. 2do Código
Civil) contra su cónyuge Silvia María del Huerto Nadal.- A su vez esta última
articula demanda reconvencional por las causales de adulterio,
injurias graves y abandono voluntario y malicioso contra su
marido actor en el juicio.-
Sustanciado el proceso y producida la prueba según se lleva
dicho, el Sr. Juez A Quo dicta sentencia rechazando la reconvención y haciendo
lugar a la demanda con fundamento en la causal prevista en el art. 214 inc.
2do. Código Civil.
Ya en el plano apelatorio la apelante expresa agravios
mediante memorial que se encuentra agregado a fs. 80/83 de autos, y corrido el
pertinente traslado a la actora, los responde mediante escrito que ha sido
glosado a fs. 85/87 del expediente.-
La recurrente se agravia por haber el juez A Quo: a)
entendido que no existe abandono voluntario y malicioso cuando media acuerdo
entre los cónyuges para que se retire del hogar o si mediando retiro la cónyuge
guarda actitud totalmente pasiva frente a ese hecho; b) no tuvo en cuenta
ninguno de los testimonios producidos en autos; c) por haber considerado que el
deber de fidelidad entre los cónyuges no se mantiene después de la separación
de hecho cuando como surgiría de las testimoniales rendidas el Sr. L. incurrió
en la citada causal con anterioridad al alejamiento del hogar conyugal.
Se adelanta que la apelación no prosperará.
La recurrente no alcanza a superar el razonamiento del Sr.
Juez A Quo en relación a la primera causal invocada por la reconviniente. Es
que se encuentra acreditado que la ausencia del hogar conyugal de R. R. L. fue
producto de un “abandono convenido entre ambos cónyuges”
(“Separación personal y divorcio” por Carlos Lagomarsino y
Jorge Uriarte, Editorial Universidad, Buenos Aries 1991, página 201). Lo
anterior, obsta a que se lo pueda calificar como un “abandono unilateral” que
es el que daría pié a la causal de divorcio en cuestión (Lagomarsino y Uriarte
ob. cit. Página 202). Sobre el particular, Zannoni enseña que “en términos
generales, la jurisprudencia admite que el abandono voluntario y malicioso del
hogar es un acto unilateral que no puede ser alegado como causa de divorcio si
el alejamiento se produce a raíz de una separación de hecho efectuada de común
acuerdo entre los esposos, fuere en forma expresa o tácita. En términos
generales, la aceptación por parte de uno de los cónyuges de la separación de
hecho destituye de malicia al abandono voluntario del hogar efectuado por el
otro cónyuge (“Derecho de Familia”, Buenos
Aires 2006, Editorial Astrea, tomo 2, página 99; Ídem,
“Juicio de divorcio vincular y separación personal”, por Jorge O. Azpiri,
Editorial Hammurabi, Buenos Aires, p. 97).La circunstancia de tratarse de un
“abandono implícitamente convenido” de hogar conyugal encuentra apoyo en los
siguientes elementos de juicio: a) ambas partes reconocen que la separación se
produjo el 04/04/2006 y S. N. inició juicio de alimentos el 14/06/2006, pero
adoptando un comportamiento omiso respecto del retiro del cónyuge; b) la
mencionada se presenta el
10/03/2006, ante la autoridad policial donde alude que
hablando con sus hijos decidió “perdonarlo y continúe con nosotros” (Ver fs. 15
del juicio de alimentos); c) la nombrada el 16/07/2008 se presenta ante la
autoridad policial y refiere que es de estado civil “separada” exponiendo con
relación a su hijo D. que “el día 05/07/2008, dado que no podía controlarlo y
la situación se había vuelto insostenible le pedía que se fuera por un tiempo a
la casa del padre cosa que hizo”; d) no consta que la Sra. S. N. haya intimado
a su cónyuge a reanudar la convivencia interrumpida, siendo que pasó un largo
tiempo de su retiro lo que habilita a presumir que el retiro del esposo fue
concretado de común acuerdo, de) desde el momento en que se produjo la
separación al instante en que se iniciaron las presentes actuaciones, ha
transcurrido un tiempo considerable de tal fortuna que no puede concluir que por
la fuerza y persistencia de los hechos hubo abandono voluntario y malicioso del
hogar conyugal.-
Con respecto a la causal de “injurias graves” la quejosa no
brinda argumentación relevante para modificar lo resuelto por el Sr. Juez A
Quo.-
Cabe subrayar inicialmente que respecto a las “injurias
graves” aducidas la demanda reconvencional carece del cumplimiento de la carga
en relación al clare loqui, lo que de por sí bastaría para declarar su
inadmisibilidad.-
Empero, es preciso pronunciarse sobre dicha causal invocada
por la
reconviniente sobre la base de que L. convive, actual y
públicamente (por cuanto la reconviniente no anexa las injurias graves a otro
hecho), con una persona del sexo opuesto, en violación del deber de fidelidad
conyugal.
Indudablemente, se encuentra acreditada dicha convivencia
que, de por sí y en principio, sería bastante para probar dicha causal (La Ley
1998-D, pág. 512).
Empero, no se ha demostrado que dicha convivencia sea de
fecha anterior a la separación de hecho del matrimonio. Participo del criterio
que entiende que ocurrida la separación de hecho, se atempera el deber de
fidelidad conyugal y que la ulterior convivencia con una persona del sexo
opuesto no necesariamente debe ser calificada como adulterio. Se ha declarado
en sede judicial que la fractura de la comunidad de vida de los esposos que
significa la separación de hecho sin voluntad de unirse, provoca un
atemperamiento de los deberes que surgen del matrimonio, al haberse modificado
los presupuestos que existían al momento de su celebración, relativizando,
entre otros, el deber de fidelidad (La Ley Litoral 1998-2, pág. 891). No se
puede sensatamente exigir “sine die” fidelidad conyugal a todo trance a un
esposo separado, máxime cuando la pretensa infidelidad conyugal ocurriera con
posterioridad a la separación de hecho. Pareciera un contrasentido reprochar
una “infidelidad conyugal” ocurrida con posterioridad a la separación de hecho,
a la parte cuyo alejamiento físico se encuentra legitimado por mutuo acuerdo.
Bien se ha destacado que “sin duda el deber de fidelidad se atenúa cuando ha
cesado la convivencia y deberá el juzgador tomar en cuenta el momento en que se
han producido los hechos para valorar adecuadamente si un cónyuge ha incurrido
o no en injurias graves” (Azpiri, ob. cit., pág. 89). Un importante sector de
la doctrina autoral estima, con su más y con sus menos, que a partir de la
separación de hecho no se puede exigir el deber de fidelidad de los cónyuges.
Así Néstor Solari en “La conducta de los cónyuges durante la
separación de hecho”, en La Ley 2008 B; “La falta de amor como causal objetiva
de divorcio” por Jorgelina Guilisasti, en La Ley 2009 C, pág. 208; “Derecho de
Familia”, por Eduardo Zanoni, editorial Astrea, Bs. As. 2006, Tomo I, pág. 437 y
sgtes. Desde otra perspectiva, pero llegando a igual conclusión, Aída
Kemelmajer de Carlucci, desde el pretorio, interpreta que transcurrido un
tiempo razonable desde la separación de hecho de los cónyuges y frente a la
ausencia de una norma legal expresa que declare que el art. 198 del Código
Civil
(subsistencia del deber de fidelidad conyugal) es aplicable
durante la separación de hecho del matrimonio, debe prevalecer el art. 19 de la
Constitución Nacional y por ende frente a la falta de una
prohibición expresa debe estarse a que los cónyuges separados de hecho poseen
libertad sexual (conf. La Ley Gran Cuyo 2003, pág. 868).
De todo lo expuesto, debe inferirse que no se propone que el
deber de fidelidad cese automáticamente ocurrida que fuere la separación de
hecho. Sí, en cambio, se estima que sucedido esto último, el deber de fidelidad
conyugal debe ser atemperado cuando concurren circunstancias tales como: a)
separación acaecido por mutuo acuerdo aunque sea tácitamente; b) que la nueva
convivencia reveladora del posible adulterio, no ocurra inmediatamente después
de producida la separación de hecho sino un tiempo prudencial después (Conf:
“B., M. c/ Z., M. s/ Divorcio Vincular”, Expte 401/10, Protocolo de Sala IV,
Acuerdo Nro 28 de fecha 17/02/2012) que en el sub-examen se considera
consumido.- .
El nacimiento de D. L. T. se produjo el 02/09/2008 (Ver fs.
28) dos años y medio después de la separación.- No obstante las críticas que
formula la apelante respecto de la apreciación de la prueba efectuada por el Sr.
Juez A Quo, estimo que la actividad enjuiciadora no alcanza a superarla.-
Respecto de las testimoniales el juez de anterior instancia consideró – y se
comparte – lo siguiente: a) respecto a la del hijo del matrimonio (Emanuel), su
valoración debe ser particularmente estricta por las razones explicitadas en
las motivaciones del veredicto; b) los restantes testimonios refiere a los
mismos hechos de infidelidad con la Sra. M. T., cuya existencia era conocido
por la Sra. S. N. y aceptados o tolerados por la cónyuge llegando incluso a
perdonarlos.-
Que, más allá de lo precedente como bien se ha sostenido
respecto a la causal de injurias graves: “la abdicación recíproca del proyecto
de vida en común, mediante la interrupción de la convivencia sin voluntad de unirse,
implica que ambos cónyuges se sustraen para el futuro del débito conyugal, es
decir de la entrega física y afectiva que preside la unión sexual. No es
esperable, en términos generales, que los esposos separados de hecho sin
voluntad de unirse mantengan comunidad sexual alguna. Siendo esto así no
tendría sentido que cualquiera de ellos imputase al otro adulterio o injurias
por las circunstancias de que, con posterioridad a la separación de hecho,
haya mantenido relaciones sexuales o haya iniciado una
convivencia concubinaria.
Nótese que, acreditada la separación de hecho sin voluntad
de unirse de los esposos, ninguno puede pretender del otro mantener con él
relaciones sexuales. Y tampoco se ameritaría como injuriosa su negativa, a
diferencia de lo que acaece cuando se trata de negativa a mantener relaciones
sexuales entre cónyuges que conviven. La contrapartida de ello se traduce en la
imposibilidad de imputar adulterio o injuria por el hecho de que uno de ellos
mantenga relaciones con un tercero después de que la convivencia quedó
interrumpida sin voluntad de restablecer la vida en común” (Zannoni, Eduardo
A., "Derecho Civil. Derecho de Familia", 5ta. ed., Astrea, Bs. As.,
2006, T. I, p. 440).
En síntesis y por las argumentos precedentes, concluyo corresponde
rechazar los agravios vertidos por la apelante y confirmar el fallo pronunciado
por el Sr. Juez A Quo.- Con costas a cargo de la impugnante (art. 251, CPCC).-
Así voto.-
A la misma cuestión dijo el Juez Doctor Peyrano: Por las
mismas razones adhiero al voto del Juez preopinante.
A la tercera cuestión continuó diciendo el Juez Doctor
Baracat: Corresponde dictar pronunciamiento: a) Rechazar el recurso de nulidad;
b) Rechazar el recurso de apelación articulado por la demandada reconviniente y
confirmar sentencia Nro 1699 de fecha 29/08/2011 dictada por el Sr. Juez A
Quo.- Con costas a cargo de la recurrente (art. 251, CPCC).- Así voto.-
A la misma cuestión dijo el Juez Doctor Peyrano: El
pronunciamiento que corresponde dictar en los presentes es el que formula el
Juez Doctor Baracat. En tal sentido doy mi voto.
Con lo que terminó el Acuerdo y atento a los fundamentos y
conclusiones del mismo la Sala Cuarta de la Cámara de Apelación en lo Civil y
Comercial de Rosario, RESUELVE: a) Rechazar el recurso de nulidad; b) Rechazar
el recurso de apelación articulado por la demanda reconviniente y confirmar
sentencia Nro 1699 de fecha 29/08/2011 dictada por el Sr. Juez A Quo.- Con
costas a cargo de la recurrente (art. 251, CPCC).- Los honorarios por los
trabajos desplegados en la Alzada se fijan en el 50% de los que se regulen por
las tareas cumplidas en primera instancia. El Juez Doctor Rodil
habiendo tomado conocimiento de los autos, invoca la
aplicabilidad al caso de lo dispuesto por el artículo 26, primera parte, ley
10.160.Insértese, repóngase y hágase saber. (AUTOS: “L. RUBÉN R. c. N. S. M. D.
H. s. Divorcio Vincular por separación de hecho” (Expte Nro 308/12),
EDGAR J. BARACAT - JORGE W. PEYRANO - AVELINO J. RODIL
Fuente: INFOJUS
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